民事诉讼法学概述

本章重点：1.民事诉讼 2.民事诉讼法

本章难点：1.民事诉讼与民事诉讼法的关系。

2.民事诉讼法学是专门研究民事诉讼实践和国内外民事诉讼理论的科学。 本章教学时数：二学时 第一节 民事冲突与民事诉讼 一、 民事冲突 （一）民事冲突的概念

所谓民事冲突是指民事主体基于各种原因对民事权益状态或民事权利归属的认识不一致所产生的矛盾。民事冲突，有人又称作民事争议或民事纠纷。如婚姻家庭冲突、著作权冲突、荣誉权冲突、债权债务冲突、损害赔偿冲突、合同冲突、海损事故冲突、货物买卖冲突、房屋租赁冲突、山田水利冲突、森林草原所有权归属冲突等等。 形成各种民事冲突的原因是相当复杂的。有政治的原因也有经济的原因；有社会环境原因，也有人文个性的原因。 （二）民事冲突大体上有下列特点：

1、民事冲突主体的平等性。无论是公民之间或是法人之间产生的冲突，也无论是中、外公民或是中、外法人之间出现的矛盾，冲突主体始终置身于社会主义市场经济之中，相互之间不存在命令服从上下隶属关系，在法律法规面前并无高低贵贱之分。

2、民事冲突内容的特定性。平等主体之间产生的民事冲突，从质上说尚未激化为刑事犯罪，从度上说并非是无益之争而是民事权利义务之争。这种权利义务之争可以高度概括为财产权利义务之争和人身权利义务之争。

3、民事冲突的可处分性。民事冲突主体的平等性和内容的特定性，决定了主体对内容的可处分性。基于不同的理由，主体可以行使权利，也可以让度权利。

4、民事冲突的可处理性。既然是民事财产权利或人身权利义务之争，主体又享有处分的权能，因此，任何民事冲突都可以采用和平的方法处置，实践证明它们是可以平息和解决的。

二、 解决民事冲突的途径

在我国，解决民事冲突的方式有下列五种：

(一)当事人自行协商和解。当事人是民事冲突的主体，根据国家法律，他们对争议的事项享有充分的处分权能。是否行使处分权能、何时行使处分权能以及以何种方式行使处分权能概由当事人自行决定。

(二)有关部门依职权处理。 (三)人民调解委员会(组)调解。

(四)仲裁委员会仲裁。所谓仲裁是指在仲裁庭的主持下，在民事冲突双方当事人的参与下，依法对民事冲突居中审理并制作一定法律文书平息冲突的方法。仲裁属民间性质。仲裁的基础是当事人的合意。也就是说，提交仲裁必须以双方当事人同意为前提，否则，仲裁程序不能启动。在通常情形下，仲裁庭成员也由当事人选任。仲裁的最大特点是快速、简便。随着国家法制的日益健全，仲裁正越来越受到人们的青睐。

(五)民事诉讼。民事诉讼即老百姓所讲的“打民事官司”。相对于人民调解、当事人自我平息、单位（或部门、社区）处理和仲裁机制而言，民事诉讼是典型的公力救济形式。这种公力救济的最大特点是具有特殊的法律强制性。民事诉讼还是国家处理民事冲突的最有效也是最后的手段。因此，国家往往要对诉讼的主体、程序、制度等作出严格的规定。

以上五种调整民事冲突的机制，在现实生活中均具有重要的作用。到底选择何种机制解决民事冲突，其主动权在当事人手中。 三、 民事诉讼

所谓民事诉讼是指国家为维护公民、法人和非法人团体的民事权益，在当事人和除当事人之外的全体诉讼参与人的参加下，人民法院依法审理和解决民事冲突以及强制执行生效法律文书的活动。 民事诉讼具有以下特点：

（一）具有公力性质。民事诉讼不同于其他解决纠纷方式，它是在国家审判权力介入之下，对民事纠纷通过国家的司法程序进行解决。

（二）民事诉讼具有严格的规范性。民事诉讼活动必须依法进行。依法的含义一是依照民事实体法，二是依照程序法。

（三）民事诉讼具有明显的阶段性。民事诉讼活动是分阶段向纵深推进的一种活动。民事诉讼活动是不能一蹴而就的。根据民事诉讼法的规定，民事诉讼活动分为一审阶段、二审阶段、执行阶段和审判监督阶段。在每一个审理阶段里又细分为起诉阶段、法庭准

备阶段、开庭审理阶段、制作和宣告判决阶段等。一般地说，前阶段是后阶段的基础和前提，后阶段是前阶段的继续和延伸。

民事诉讼有狭义和广义之分。狭义的民事诉讼专指民事案件的审理和判决过程，不包括生效判决的执行阶段。广义的民事诉讼不但包括案件的审理和判决阶段，而且包括生效判决的执行阶段。现阶段我国的民事诉讼属于后者。 四、 民事诉讼的目的

民事诉讼的目的，实质上是指国家设计的民事诉讼制度所企求达到的目标或结果。由于政治、经济、文化等原因的作用，不同的历史阶段对民事诉讼的目的有不同的表述。因此，在理论上形成了不同的学说：

（一）私法权利保护说。又称私权保护说，该说认为，国家设立民事私法制度，表明其禁止当事人通过私力救济去实现自我的权利。作为代价，国家就应当承担起保护当事人权利的职责。故民事诉讼的目的应当是保护社会成员的私权。

（二）私法秩序维护说。该说认为，民事诉讼制度是国家设立的，设立目的的着眼点是为了社会整体的利益，而不是单纯为了某个人的私法权利，虽然它在客观上也起到了维护私人权利的作用，但从立法者的角度看，它的根本出发点还是维护统治阶级所还需要的私法秩序。

（三）纠纷解决说。此说认为，在历史上，程序法先于实体法的存在。即使在私法不太发达的社会里，解决纠纷的手段和制度即已存在。民事诉讼就是解决纠纷的程序和手续的总和，所以，不能认为民事诉讼的目的只是实现私权，它并不是以确认当事人原有的权利为出发点，而是为了解决纠纷。

（四）程序保障说。此说认为民事诉讼的正当性来自其程序的正当，而不是结果的正当。国家设立民事诉讼制度的根本目的是保证当事人在诉讼中有平等的法律地位，在过程中能平等地使用攻防手段，不能认为民事诉讼程序仅仅是法院达到正确判断的手段，事实上，民事诉讼过程本身就是民事诉讼的目的，民事诉讼的目的在于为实现当事人的自律性的纷争解决提供程序的保障。

（五）多元说。即认为审视民事诉讼的目的不能仅从国家的角度也不能仅从当事人的角度，而应当从多角度多层次审视。民事诉讼的目的既有对当事人私权的维护，又有对民事纠纷的解决，也有民事程序的保障，还有统治阶级私法秩序的维护。 五、民事诉讼与其他解决纠纷方式的异同 （一）民事诉讼与其他救济方式有着诸多共性：

1、本质相同。民事诉讼从本质上说是对当事人民事权益的救济，其他非诉讼救济方式(如和解、调解、行政机关处理和仲裁)本质上也是对当事人民事权益的救济； 2、功能相同。就目的和作用论都具有定纷止争的功能；

3、就参与主体而言都必须有当事人参加，有时也有证人和其他利害关系人参与； 4、就救济方式的原则而言均须坚持合理、公平。 （二）民事诉讼与其他救济方式也存在许多差异：

1、民事诉讼与当事人自行协商和解的区别。当事人自行协商和解的基础是当事人的意思自治，它不存在第三者的介入。民事诉讼则是第三者（人民法院）对纠纷介入的机制，此其一。其二，当事人自行协商一般不存在固定的程序和格式，民事诉讼则必须遵循固定的程序和格式；其三，当事人自行协商的结果只对双方当事人有道德上的约束力，对社会及第三者并不能产生任何拘束力，因此当事人自行协商的结果不能请求法院强制执行。经过民事诉讼形成的法律文书则体现了国家的意志，一旦生效就具有法律的权威性和特殊的强制力，一方当事人拒不履行时他方有权请求执行机关强制实现。 2、民事诉讼与单位（部门或社区）处理民事纠纷的区别。单位（部门或社区）处理民事纠纷是职责使然。实践证明，单位（部门或社区）处理民事纠纷时并不存在一成不变的程式，虽然它也要讲是非曲直理但更多的是作劝说工作，虽然也要讲证据但更多的是讲利弊得失，站在领导者的角度规劝双方是此种非诉讼救济方式的基本特点。民事诉讼则是人民法院秉公执法、居中裁判，它严格地按照事实为根据法律为准绳的规则行事。单位（部门或社区）依职权处理完纠纷后不制作法律文书，而民事诉讼的结果肯定会形成法律文书。

3、民事诉讼与人民调解的区别。其一，二者法律性质不同。其二，根据不同。第三，主持人不同。其四，效力不同。

4、民事诉讼与仲裁的区别。首先，二者的法律性质不同。其次，二者提起的条件不同。最后，二者的程序设计、原则制度也有许多不同之处。 第二节 民事诉讼法 一、 民事诉讼法的概念 （一）民事诉讼法的概念

所谓民事诉讼法，是指由国家制定的规定人民法院、当事人及当事人之外的所有诉讼参与人进行民事诉讼活动和执行活动的法律规范。

民事诉讼法既是人民法院处理、解决民事案件的操作规程，又是当事人起诉、应诉，进行诉讼和申请执行的行为准则，也是除当事人之外的所有诉讼参与人必须遵循的法律规范。

（二）民事诉讼法的性质

民事诉讼法是国家的基本法之一。民事诉讼法在国家的法律体系中占有十分重要的地位。它充分地体现了国家对民事诉讼的基本要求。没有民事诉讼法，民事实体法所规定的权利将失却强有力的司法保护；没有民事诉讼法法院难以实现自己的审判权；没有民事诉讼法当事人将难以实现自己的诉权。

民事诉讼法是程序法。在法学理论中，人们一般把法律分为实体法和程序法两大类。凡规定公民、法人在现实生活中的权利义务者为实体法。凡规定公民、法人行为方式或行为过程的法律称为程序法。民事诉讼法属于程序法。民事诉讼法规定：当事人如何起诉、应诉、进行诉讼，法院如何循序渐进的公正、公平地解决纠纷、平息矛盾，其他诉讼参与人如何为诉讼行为等。当主体不遵循民法规范或在遵循民法规范过程中产生了歧见时就有可能诉诸法庭。这时，民事诉讼法的功能就会充分呈现出来。

民事诉讼法是部门法。民事诉讼法只调整民事纠纷的解决这一个法律部门。对于其他纠纷如行政纠纷等由其他法律部门调整。

（三）形式意义上的民事诉讼法与实质意义上的民事诉讼法

民事诉讼法有广义和狭义之分。广义的民事诉讼法包括民事诉讼程序和民事执行程序两大部份；狭义的民事诉讼法只包括民事诉讼程序部份。 民事诉讼法有形式意义的民事诉讼法与实质意义的民事诉讼法之说：

所谓形式意义的民事诉讼法，是指从外观上从形式上一望即知它是民事诉讼法，如《中华人民共和国民事诉讼法》。

所谓实质意义的民事诉讼法是指能规范民事诉讼活动的法律法规。除《中华人民共和国民事诉讼法》外还包括隐含在其他法律中实质上对民事诉讼起着潜在指导作用的相关规范。例如，宪法第１２６条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”；《人民法院组织法》第６条规定“各民族公民都有使用本民族语言文字进行诉讼的权利。人民法院对于不通晓当地语言文字的当事人，应当为他们翻译。在少数民族或者多民族聚居地区，人民法院应当用通用的语言文字进行审讯，用当地通用的文字发布判决书、布告和其他文件。”《婚姻法》规定“人民法院审理离婚案件，应当进行调解”；《民法通则》第２４条规定“被宣告死亡的人重新出现或者

确知他没有死亡，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤消对他们的死亡宣告”等等。此外，最高人民法院有关民事诉讼的司法解释、批复和有关指导性案例也属于实质意义的民事诉讼法范畴。 二、我国民事诉讼法的体例与结构

任何一部法律均有其结构，并按一定的规则自成体系。民事诉讼法也有自身的结构体系。了解除他的结构体系有助于理解其基本框架，掌握了他的基本框架便于熟练地运用民事诉讼法。

我国民事诉讼法是由总则、分则两大部份有机地构成。总则（第一条到一百零七条）对分则起统帅和指导作用。一般地说，总则的规定比较抽象、概括、集中，它的适应性较强。总则的内容主要涵盖诉讼大的方面，如立法的指导思想、诉讼的基本原则等。总则部份的内容有：

（一）任务和基本原则。任务集中体现在第２条：“保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序、保障社会主义建设事业顺利进行”中。第５条至１７条则是关系原则的规定。

（二）主管与管辖内容。 主要规定人民法院受理民事案件的范围和内部的分工问题以及对受理民事案件的过程中一些特殊情况的处理。

（三）民事诉讼法律关系主体。内容包括人民法院、当事人、共同诉讼人、第三人和诉讼代表人以用诉讼代理人的资格、地位、诉讼权利与义务等。

（四）诉讼证据。主要规定民事诉讼证据种类、证明责任、质证、法院对证据的审查和证据保全等事项。

（五）其他规定 包括审判组织的构成、回避、诉讼法律主体的行为期间、送达文书的方式和效力，对妨碍民事诉讼的强制措施、诉讼费用、法院调解、财产保全与先予执行，

以上五个方面的规定，对法院审判的各类民事案件均是适用的。总则对分则起着指导和统帅的作用。

民事诉讼法的分则主要是调整各类诉讼的程序性规定。这些程序大体上分为国内民事案件的审理程序和审理涉外民事案件的特别规定以及强制执行程序。

国内民事案件的审理程序下辖一审程序、简易程序、二审程序条）、审判监督程序和非讼程序。

涉外民事案件的审理程序的特别规定并不是一个独立的程序。它的设立是基于涉外民事案件的特殊性而作出的一个补充性或特殊性的规定。根据我国的国情，审理涉港、澳、台的民事案件原则上可以比照该规定办理。 三、民事诉讼法的任务 我国民事诉讼法具有下列任务：

第一，保证人民法院正确、合法、及时地审理民事案件。

第二，维护当事人正当的民事权益，保护当事人自由行使民事诉讼权利。 第三，向社会宣传社会主义法制。 四、民事诉讼法的效力

民事诉讼法的效力亦称民事诉讼法的适用效力。它是指民事诉讼法在何时何地对何人何事直接发生作用。 (一)对时间的效力

1991年４月９日第七届全国人民代表大会第四次会议通过根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第一次修正根据2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第二次修正。”根据法律生效的一

般原则，在新法生效之前发生并审理的民事案件，新民事诉讼法不溯及既往。凡新法公布之后才受理的案件，或诉讼活动尚在进行之中者应适用新民事诉讼法。 (二)对空间的效力

民事诉讼法适用于中华人民共和国的一切领域，包括陆地、水域及其地下层和上空。质言之，凡发生于我国领域的民事、经济、海事海商纠纷，欲通过民事诉讼方式解决者，必须按民事诉讼法的规定办理。根据领土延伸原则，凡行驶于外国领海的我国船舶和飞行在外国领空的我国飞机上发生的民事纠纷应适用我国的民事诉讼法。根据外交豁免原则，凡发生在驻华使领馆及取得了豁免权的外交机构内的民事纠纷，除符合法律规定不予豁免的情形外，该纠纷我国法院无权管辖。自然也不适用我国民事诉讼法。

值得说明地是，香港、澳门和台湾本是中国的神圣领土。由于历史和现实的原因，对香港、澳门实行“一国两制”，对台湾也将采取类似的办法。因此，《中华人民共和国民事诉讼法》在香港、澳门和台湾不发生法律效力问题。 (三)对人的效力

《民事诉讼法》规定：“凡在中华人民共和国领域内进行民事诉讼，必须遵守本法。”这就表明，现行民事诉讼法适用于中华人民共和国全体公民、法人和其他组织；适用于在我国进行诉讼的外国人、无国籍人或国籍不明的人以及在我国进行诉讼的外国企业和组织。当然，享有司法豁免权者除外。从权利的角度说，凡在我国进行民事诉讼的人在诉讼中都享有民事诉讼权利、负有民事诉讼义务。 (四)对事的效力

民事诉讼法对事的效力即对哪些民事案件应当适用的意思。明确对事的效力，有助于人民法院受理并审结案件，减少或避免法院和其他国家机关之间因职责不明而可能发生的争执，同时也方便当事人起诉。对事的效力也称法院的主管，详细内容将在第四章阐述。

第三节 民事诉讼法学 一、 民事诉讼法学的研究对象

民事诉讼法学是法学中一门独立的科学。它是研究民事诉讼法律规范和对民事诉讼活动进行理论概括和探讨的科学。具体地说，民事诉讼法学研究的对象是： （一）民事诉讼法。一般地说，享有民事权利的人和负有民事义务的人都会自觉地完成自己应当完成的行为。但是，有的时候权利人和义务人对权利义务的理解会出现分歧；有的时候义务人会规避义务；有的时候权利人或义务人却急于改变权利义务的现状。凡此，均可能造成权利人的权利难以实现的局面。当双方当事人协商不成又不愿诉诸其他救济方式时，权利人就会借助国家的力量来实现权利。向法院提起诉讼就是当事人最后的选择。从公正正义的观念出发，法院必须搞清民事冲突的焦点，理清纠纷的来龙去脉。为此，需要遵循严密的程序和完善的制度；需要充分调动当事人的主动性和其他诉讼参与人的积极性。还需要正确架构审判权和诉权，凡此，均有待于理论的探讨和科学的研究。科学研究的结果有助于国家立法机关的立法。

第二，民事审判实践。民事诉讼法学的应用性很强的特点决定了离不开审判实践。主要表现为两个层次：一是要从理论上全面准确地阐释立法的宗旨原则精神实质，使审判实践有所遵循；二是全面总结审判实践的经验，剖析实践中出现的热点、难点，将这些经

验、热点、难点条理化、系统化，最后提出科学的解释和建议，使国家立法机关及时修整法律规范。比如，社会主义初级阶段需要构筑市场经济，需要多种经济成份同时并存。如何确立新的经济实体和组织形式在民事诉讼中的法律地位，就直接关系到生产力的发展问题。又如如何改革民事审判等等就需要大胆地百折不挠地理论探讨。

第三，研究国外民事诉讼理论和实践。应当承认，包括民事诉讼法在内的所有法律都是有阶级性的，任何一个国家的法律都是为统治阶级的根本利益服务的。但各国法律也存在诸多相通之点。取他山之石，可以攻玉。世界上不少国家尤其是发达国家在建设市场经济的道路上是有不少法律和法学理论值得学习和借鉴的。比如就民事诉讼法学而言，法院在民事诉讼中的地位的理论；消费者保护诉讼的理论与实践；诉讼证据理论，诉权论、诉讼标的论 、既判力理论、目的论、程序公正理论等等以及各国正在进行的民事诉讼改革实践就有许多经验值得我们借鉴和吸取。要借鉴和吸取必须准确全面地学习研究国外民事诉讼理论和实践。 二、民事诉讼法学的研究方法

民事诉讼法学是法学苑地中一门稚嫩的科学，在科学研究的过程中必须讲究恰当的方法。

第一，理论联系实际的方法。 第二，要善于比较研究。

第二章 民事诉讼法的历史发展

本章重点：1.弹劾式民事诉讼的特征

2.资本主义社会民事诉讼的主要特征 3.社会主义国家民事诉讼的特点 本章难点：我国民事诉讼改革的主要内容 本章教学时数：二学时

第一节 外国民事诉讼法的历史发展

一、奴隶社会的民事诉讼法

弹劾式诉讼又称为控告式诉讼，古埃及、印度、巴比伦、古希腊、共和时期的古罗马、欧洲日尔曼法前期基本上都实行这种诉讼模式。弹劾式诉讼的特征主要有以下几点：

（一）不告不理 弹劾式诉讼采取“没有原告就没有法官”的原则，法官不能依职权主动开始诉讼，启动诉讼的权利专属于当事人。。

（二）当事人的诉讼地位平等 原、被告双方在诉讼中居于平等的诉讼地位，平等地享有诉讼权利，承担诉讼义务。原告可以提出自己的诉讼请求和事实理由，并可以提出支持其主张的证据。被告可以反驳原告的主张和理由，被告也可以提出相关的证据。原、被告之间可以相互辩论。

（三）法官在诉讼中处于消极仲裁者的地位，诉讼的进行主要由当事人主导 所有诉讼材料、证据材料均由当事人自行收集、提供。法官不收集证据，仅依当事人提供的证据和当事人双方的法庭辩论情况作出裁判。举证责任由当事人承担，无论原告还是被告，都应当就其主张的事实承担举证责任。传唤当事人也由当事人进行，在一方当事人拒不到庭的情况下，不是由法官传唤其到庭，而是由另一方当事人将其扭送至法庭。判决的执行也是由当事人自行执行。

（四）审判采取公开审判的方式和言词审理的原则 整个法庭审理，从起诉至宣判都是公开进行的，允许案外人旁听。与公开审判相对应，法庭审理也以言词方式进行。当事人双方的陈述和主张、反驳都以口头方式进行，不能使用书面方式。

（五）在证据制度方面，采神示证据制度 奴隶社会人的认识能力低下，人们对自然界充满敬畏，自然界对人来讲充满神秘色彩。在当事人提供的证据不能证明案件事实时，法庭采取神灵裁判的方式作出判决，利用神灵的力量，通过各种方式证明当事人争

议的案件事实。在各国的神灵裁判中，通常采用的方法主要有以下几种：1、神誓；2、水神；3、火神；4、决斗。

奴隶社会的民事诉讼虽然较为原始，具有野蛮迷信等特征，但它在一定程度上反映了原始的、朴素的正义思想。例如不告不理、法官中立、当事人平等、公开审判和言词审理等，都在一定的程度上给现代民事诉讼以启迪。 二、欧洲中世纪的民事诉讼法

从罗马帝国解体到近代资本主义社会兴起之间的漫长的历史时期，是欧洲中世纪。在这一时期欧洲的法律并没有太大的建树，就民事诉讼制度而言，初期欧洲各国基本上采用弹劾式诉讼，后期受封建社会的经济和政治制度的影响，才形成了其独特的司法制度。该制度大体由四个体系构成：教会审判制度、世俗审判制度、采邑审判制度和商事审判制度。然而英国一直沿用弹劾式诉讼模式。 （一）教会诉讼制度

教会诉讼制度是教会审理民事案件所适用的诉讼制度。教会诉讼制度不仅吸收了罗马法的某些内容，而且吸收了日尔曼习惯法的一些做法。其基本特征有：

1、法官主宰诉讼的整个过程，居于绝对的主导地位。而当事人完全处于诉讼客体的地位，不享有任何诉讼权利，成为法官纠问的对象。

2、书面审理。原告的起诉和被告的答辩都要使用书面形式，法官对当事人和证人的讯问、当事人对证人的询问也必须以书面方式进行。尽管法官不需要以书面形式表达其判决理由，但是判决本身却必须采用书面形式。

3、秘密审判和分散审判。秘密审判与公开审判相对，分散审判和集中审判相对。欧洲中世纪不仅审判不公开，而且不采取集中审理的原则。法官对当事人和证人的讯问是分别进行的，当事人也可以书面的方式，单独询问证人。

4、法定证据制度。法律根据证据的形式，预先规定了各种证据的证明力的大小。法官只能根据法律的事先规定评价证据，而不能根据案件的具体情况和案件中各种证据的具体情形评价证据。例如女子证言的效力是男子证言的一半，贵族证言的效力高于平民证言的效力，教士证言的效力高于非教士证言的效力等。 （二）采邑诉讼制度

采邑诉讼制度可分为封建式诉讼制度和庄园式诉讼制度，两者既有联系，又有区别。

1.封建式诉讼制度 封建式诉讼主要解决采邑中领主与其封臣之间的民事纠纷，适用的主要是封建法。在封建式诉讼中，领主或其管家主持诉讼，但作出裁判的却是封臣

或佃户。证明一般使用共誓涤罪法或决斗的方法。诉讼程序以口头、非正式的方式进行。封臣对领主法院的裁判可以向领主上级的领主法院上诉。

2.庄园式诉讼制度 庄园式诉讼解决的纠纷主要是领主与农民之间的民事争议，适用的是庄园法。封建法调整的是封建贵族中领主与封臣之间的关系，而庄园法调整的是穷人与富人、统治者与被统治者之间的关系。在庄园诉讼中，庄园管家主持诉讼。庄园管家是领主的代言人，负责有关庄园管理方面的事务。其他庄园官员，例如一般监管人、作物管理人、林木管理人、收租人等常常作为起诉人，对侵犯领主利益的人进行指控。法庭由庄园的全体成员组成，包括领主、管家和农奴。农奴不仅有义务参加法庭审理，作出裁判，而且有义务支付诉讼费用。 （三）商事诉讼制度

商事法院包括市场法院、集市法院、商人行会法院和城市法院。这些法院均是非专业的社会共同体法院。市场法院、集市法院和城市法院的法官由商人们从其中间选举产生，行会法院一般由行会首脑或其代表组成，并常有二至三名陪审员参加，陪审员由法官从商人中间选择。商事诉讼具有迅速和非正式的特点。集市法院的审判应在商人脚上的尘土抹掉之前审结；行会法院和城市法院的审判应在一天以内结束。法庭审理，由衡平法支配，每个人都有机会全面地陈述意见，法官应按照良心和公平原则进行审判。 三、资本主义社会的民事诉讼法

资本主义政权建立以后，资产阶级在吸收罗马法合理内核的基础上，建立了体现自由、平等、民主的资本主义民事诉讼制度。 （一）资本主义社会民事诉讼法的发展概况

1806年的法国民事诉讼法是第一部资产阶级民事诉讼法典，对其他国家的民事诉讼的立法起到了一定的示范作用。出于对法国封建时期法官专横、武断的反动，法国1806年民事诉讼法采取了较为彻底的当事人主义。例如以证据交换为主要内容的审前准备程序完全由当事人主持。这种情形必然带来诉讼的迟延。为了克服其缺陷，法国从1971年开始对旧民事诉讼法予以改革，新民事诉讼法典于1976年1月1日生效。其后1998年和1999年又对新民事诉讼法典进行了两次修改。

1877年的德国民事诉讼法内容丰富、体系完整、概念精确，成为大陆法系国家和地区民事诉讼立法的蓝本。1877年的德国民事诉讼法，既坚持法国民事诉讼中确立的当事人主义，又强调了程序中的法官职权。例如它把审前的争点整理和证据交换纳入审理阶段，采取边整理争点，边审理的做法，以期克服法国出现的诉讼迟延现象。但收效

甚微。从1976年德国开始全面修改民事诉讼法，把民事诉讼分为审前准备和法庭审理两个独立的阶段。

英国是判例法国家，长期以来都没有民事诉讼法典。1833年国会把制订法院规则的权力授予了高级法院。最高法院规则制订于1965年，郡法院规则制订于1981年。有关民事诉讼制度的法律规范还有1844年的执行法令、1972年的民事证据法令、1982年的民事管辖与裁判法令等。在传统的民事诉讼中当事人主导诉讼的进行，法官在诉讼中仅作为消极的裁判者的角色。这种制度虽然尊重了当事人的诉讼主体地位，却导致了诉讼迟延和诉讼成本的增加，增加了人民利用司法的难度。1999年4月26日实施的民事诉讼规则，以加强法院的管理，强化法院的职权作为实现英国民事诉讼文化变革的基本手段。英国民事诉讼文化变革的根本目标，就是要大大变革对抗制的道德，强调各方当事人和律师之间的合作、公正和对事实的尊重。

在美国，1848年费尔德编纂的纽约民事诉讼法典是最早的民事诉讼法。该法废除了诉讼格式，在诉讼上不再区分普通法与衡平法，并对其他各洲产生了影响。1938年联邦最高法院制订了联邦民事诉讼规则，该规则虽仅适用于联邦法院，但对州法院产生了很大的影响，许多州参照该规则制订了自己的规则。最高法院又制订了1968年的联邦上诉程序规则和1975年的联邦证据规则。由于当事人滥用发现程序，导致诉讼迟延和诉讼成本增加，因此自80年代以来美国开始了一系列的，以加强法官对审前程序管理为内容的民事诉讼改革。1991年制订了民事司法改革实施法令，1993年最高法院对发现程序进行了修改，把证据开示设定为当事人的一项义务。当事人在向对方收集证据和信息之前，应先向对方提供自己享有的与请求有关的证据和信息。发现程序的称谓也因此改为开示程序。

（二）资本主义社会民事诉讼法的特点

1.司法独立 资本主义社会的民事诉讼中，司法独立包括两个方面；其一是组织独立；其二是法官独立。资产阶级的三权分立的思想和政治体制是法院独立的思想基础和政治基础，法院是独立于立法机关和行政机关之外的司法机关，独立行使司法权。

2.辩论式诉讼 资本主义社会的民事诉讼制度废除了封建的纠问式诉讼，代之以民主、文明的诉讼制度。其中辩论式诉讼是诉讼制度的重要内容。按照国外民事诉讼法学者的论述，辩论式诉讼包含的主要内容有以下三项：（1）直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，没有在当事人的辩论中出现的事实不能作为判决的基础和依据；（2）法院应将当事人之间无争议的事实作为判决的事实依据；（3）

法院对证据的调查只限于当事人双方在辩论中所提出来的事实。辩论式诉讼体现了当事人对法官的约束，尊重了当事人的意思自治和当事人的诉讼主体地位。

3.当事人承担证明责任和提供证据的责任 在资本主义社会的民事诉讼中，按照法官中立的要求，法官一般不依职权主动的调查收集证据。证据的收集与提供的责任主要由当事人承担，当事人同时应承担案件的证明责任。

4．自由心证 自由心证制度是指证据的取舍和证明力的大小、案件事实的认定，均由法官根据自己的良心、理性自由判断，并形成确信的一种证据制度。资本主义社会的民事诉讼法确立了自由心证的证据制度。按照自由心证制度，直接参加法庭审理的法官通过言词审理，根据自己的理性、知识、经验和良心结合当事人的法庭辩论，对当事人提供的证据的证据能力和证明力自由判断。如果法官认为当事人提供的证据及当事人的证明达到了法律规定的证明标准，法官即可以确信当事人主张的事实存在，并可以作出支持当事人主张的裁判。在当事人的证明没有达到证明标准的情况下，法官则可以在确信当事人主张的事实不存在，并在此基础上驳回当事人请求的裁判，或者按照证明责任的规定作出裁判。

四、社会主义国家的民事诉讼法

通过1917年的十月革命，建立了第一个社会主义政权——苏维埃社会主义联邦共和国，1923年7月7日第十届全俄中央执行委员会第二次会议通过的苏维埃民事诉讼法，是第一个社会主义国家的民事诉讼法，它也成为以后各社会主义国家民事诉讼立法的蓝本，其基本原则和制度对其他国家的立法产生了深远的影响。1950年9月30日波兰民事诉讼法公布，1950年10月25日捷克斯洛伐克民事诉讼法颁布，1952年2月8日保加利亚民事诉讼法颁布。社会主义国家的民事诉讼法的特点主要有：

（一）坚持人民审判的原则 人民审判是“巴黎公社”提出的社会主义审判原则，苏维埃民事诉讼法体现并贯彻了这一原则。人民审判的原则包含两个方面的内容：其一法官由选举产生；其二是人民陪审。

（二）以事实为根据，以法律为准绳 社会主义国家的民事诉讼法几乎无一例外的都以客观真实作为民事诉讼的基本原则和民事诉讼的最高理念。

（三）法院享有较大的权力，当事人的诉讼主体地位没有得到充分体现 与客观真实的诉讼理念相对应，法院在诉讼的进行当中享有较大的权力。法院可以在当事人提供的证据之外主动地依职权调查收集证据，而不受当事人主张和举证的限制。在法院与当事人的相互关系方面，当事人在某种程度上成了纠问的对象。

（四）处分原则和国家干预原则相结合 社会主义国家的民事诉讼法在规定处分原则的同时规定了国家干预原则作为处分原则的重要补充。“国家干预原则是苏维埃的处分原则和辩论原则的重要因素，从而把这些原则与资产阶级的处分原则和辩论原则区别开来。”引入国家干预原则的思想基础，是国家利益、集体利益和个人利益在根本上是一致的思想以及社会主义国家不承认私法的法哲学思想。“个人利益与社会利益和谐地相结合，而在苏维埃的民事诉讼中双方当事人的积极性与检察长的积极性、与苏维埃法院的积极性和主动性，也是和谐地结合在一起的。”体现国家干预原则，法院全面、广泛地干预民事案件的解决，法院审理案件可以不受当事人主张的范围的限制。法院可以依职权积极主动地查明全部案件事实，并在此基础上作出裁判，以达到维护国家利益的目的。除此以外检察院在民事诉讼中扮演着重要的角色。在原苏联的民事诉讼中，检察长不仅作为法律监督机关对民事诉讼程序进行监督，而且检察长有权以起诉的方式开始案件，在必要时检察长为了保护国家和劳动人民的利益可以在诉讼的任何阶段参加诉讼。 第二节 中国民事诉讼法的历史发展 一、旧中国的民事诉讼法 （一）奴隶社会的民事诉讼制度

我国在奴隶社会就有了自己的民事诉讼制度。《周礼》有“以两造禁民讼”、“以两剂禁民狱”之记载。按郑玄注：“讼，谓以财相告者”；“狱，谓相告以罪名者”。但总体上奴隶社会的民事诉讼与刑事诉讼基本上混合在一起的，两者的相同之处远多于两者的区别。我国奴隶社会民事诉讼的主要特点有以下几点：

1.没有成体系的司法机关 国王享有最高审判权，在国王之下的中央机关中，行使司法权的是商朝的司寇和周朝的大司寇。商、周时期在地方还设有行使司法权的地方司法机关，如周朝的乡士，遂士、臬士等。但是他们不仅兼审民事和刑事案件，同时也没有从地方行政机关中独立出来。

2、.当事人自行起诉 轻微的案件以口头形式起诉，重大的案件以书状起诉。但当事人起诉有严格的等级限制。如奴隶不能起诉奴隶主，妻子不能起诉丈夫。 3.言词审理。当事人双方均须到庭，但贵族们可以代理人代理诉讼，而不须亲自出席。法官采取五听的讯问方法，即“以五声听狱讼，求民情，一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听”。

4.证据制度方面采取刑讯逼供和神灵裁判的方法 为了获得口供，可以随意动用酷刑，所谓“以五刑听万民之狱讼”。在通过口供以及其他的证据方法不能证明案件事实的情况下，采用神灵裁判的方法裁判案件。 （二）我国封建社会的民事诉讼制度

在我国漫长的封建社会中，民事诉讼制度和其他法律制度一样发展缓慢，建树不大。纵观封建社会各个历史时期的民事诉讼制度，可以看出我国封建社会民事诉讼制度的特征有：

1.礼法合一 中国社会以礼、法共同指导和规范民事诉讼。无论审判官吏，还是当事人都要接受礼、法的制约。

2.刑民合一 刑事诉讼和民事诉讼两者在程序和运作方面大体相同。同时民事案件带有浓重的刑事色彩，民事案件的当事人常被课以刑罚。

3.司法和行政合一 除了中央设有专门的司法机关之外，地方司法机关都设在地方行政机关内部，是行政机关的一部分。地方司法机关审理案件，解决刑、民纠纷的活动被认为是行政活动的特殊方式，而不是独立于行政活动之外的司法行为。

4.纠问式诉讼 例如《唐律》规定的审讯方法有木审制和拷讯制两种。

5.一审终审 民事案件绝大多数为笞杖等轻刑案件，一般由基层审判机关自行审理、判决及执行，故多一审终审，判决一经作出即产生法律效力。法律一般都规定当事人对判决不服的，可以上诉。但是，就现代上诉制度来看，中国古代法律中的上诉并非现代意义上的上诉，而是现代法律中的申请再审，属审判监督制度范畴。 （三）我国近代民事诉讼制度

1.我国近代民事诉讼制度发展概况 1840年鸦片战争以后，西方资本主义列强凭借着坚船利炮轰开了清朝闭关锁国的大门，清政府被迫开始吸收、学习西方的先进的技术、思想和法律制度。在这样的背景下由沈家本主持，于1906年编成了《大清刑事、民事诉讼法草案》，但由于该法违背封建社会的基本原则，遭到清政府的否决。1911年初以德国民事诉讼法为蓝本，并参以日、奥等国民事诉讼法，沈家本完成了《民事诉讼律草案》，但因清朝的灭亡，该草案未得以审议颁行。孙中山建立的中华民国临时政府并未制定单独的民事诉讼法。北洋政府大量援用了清末颁布的民事诉讼法，1921年对《民事诉讼律草案》加以修改，改名为《民事诉讼条例》。另外，北洋政府又陆续颁布了一些法律。国民党政府先后于1931年和1935年制定了两部民事诉讼法典。1935年制定的民事诉讼法典经过1945年的修改以后，现在仍在我国台湾省使用。

2.我国近代民事诉讼制度的内容 （1）司法独立和当事人平等。（2）证据制度方面采取自由心证原则。（3）采用当事人主义的审判模式。（4）审级制度方面，清末采用四级三审制。

二、新民主主义时期的民事诉讼法

新民主主义革命时期，由于历史条件的限制，各革命根据地政权并没有制定民事诉讼法典。尽管如此，各革命根据地、解放区的人民政府大都根据情况因地制宜地制定了一些单行的民事诉讼方面的法规，和含有民事诉讼法规范内容的法律。例如1932年公布的《裁判部暂行组织及裁判条例》、1934年公布的《中华苏维埃共和国司法程序》和1934年公布的《陕甘宁边区军民诉讼条例》，规定了民事诉讼程序制度的若干问题。此外，这个时期还制定了一些专门的民事诉讼法规。如1943年公布的《晋冀鲁豫边区工作人员离婚程序》和《晋冀鲁豫边区民事上诉须知》等等。各根据地、解放区的人民政府为了适应开展群众性调解工作的需要，还制定了不少调解法规。如1941年4月18日山东省人民政府颁布的《调解委员会暂行组织条例》、1942年3月1日晋西北行政公署颁布的《村调解条例》、1943年陕甘宁边区人民政府颁布的《民刑事案件调解条例》等等。新民主主义时期虽然没有形式意义上的民事诉讼法，但实质意义上的民事诉讼法却十分丰富。其主要内容有： （一）初步建立了系统的司法机关 （二）废止刑讯，重证据不轻信口供 （三）公开审判 （四）合议和陪审 （五）两审终审 （六）巡回审判 （七）调解

三、新中国的民事诉讼法

新中国成立以后，1950年12月中央政府法制委员会即草拟了《中华人民共和国诉讼程序通则（草案）》，内容包括管辖、审判、执行等一系列的诉讼程序问题。不过《通则》采用了民事诉讼与刑事诉讼合一的体例，而且未能公布施行。1951年9月中央人民政府颁布了《中华人民共和国人民法院暂行组织条例》和《中华人民共和国人民检察署条例》，确立了审判和检察活动的基本原则和制度，并对检察院参加民事诉讼的问题作了规定。1954年全国人民代表大会相继颁布了《中华人民共和国宪法》和《中

华人民共和国法院组织法》，不仅确立了法院的活动原则和组织原则和制度。最高人民法院在总结审判经验的基础上，于1956年10月制定了《关于各级人民法院民事案件审判程序总结》，内容包括接受、审理案件前的准备工作、审理、裁判、上诉、再审和执行七个部分。《总结》是新中国成立以后，制定的第一个系统的有关民事诉讼的法律规范。1957年最高人民法院在《总结》的基础上制定了《民事案件审判程序（草案）》，1963年最高人民法院在第一次全国民事审判工作会议上又提出了《关于民事审判工作若干问题的意见》，作为《总结》的补充。《意见》第一次提出了“调查研究，就地解决，调解为主”的民事审判工作的十二字方针。1964年最高人民法院在向第三届全国人民代表大会所作的工作报告中，又将其发展为“依靠群众，调查研究，调解为主，就地解决”的十六字方针。

十一届三中全会以后，社会主义民主和法制建设进入一个新的发展阶段。1979年2月最高人民法院在第二次全国民事审判工作会议上，提出了《人民法院审判民事案件程序制度的规定》。《规定》作为民事诉讼法颁布以前的试行，为民事诉讼法的制定与颁布奠定了基础。1979年全国人民代表大会常务委员会法制委员会成立了民事诉讼法起草小组，开始民事诉讼法的制定工作。起草小组在广泛征求意见的基础上，历经多次修改，起草了《民事诉讼法（试行）》。试行法于1982年3月8日颁布，于1982年10月1日实施。这是我国的第一部社会主义的民事诉讼法典，其颁布标志着新中国的民事诉讼立法进入了一个新阶段。

《民事诉讼法（试行）》颁布以后，全国人民代表大会陆续制定了《民法通则》等一系列的重要的民事法律，需要民事诉讼法中作出与之衔接配套的规定，人民法院在审判实践中也积累了不少司法经验，也需要对试行的民事诉讼法作相应的补充修改。因而从1988年起，全国人大常委会法制工作委员会即开始组织人员，对试行的民事诉讼法修改。新民事诉讼法于1991年4月9日由第七届全国人民代表大会第四次会议通过，并与同日实施。

民事诉讼法对试行法的修改主要体现在以下几个方面：（1）增加了诉讼代表人制度、协议管辖制度、督促程序、公示催告程序和企业法人破产还债程序等；（2）把保障、便利当事人行使诉讼权利作为民事诉讼法的新任务；（3）加强了对法院审判的监督。例如扩大了对裁定的上诉范围，规定对不予受理和管辖权异议的裁定可以上诉。增加了申请再审这一审判监督的发动方式。（4）充实了涉外民事诉讼法的规定。例如扩充了涉外管辖的内容，增加了默示管辖和专属管辖。对司法协助作了具体的规定，具体规定了我国涉外仲裁机构裁决申请执行的问题。（5）增加了强制措施的内容，丰富了

执行手段。例如对妨碍人民法院调查取证的有关单位给以相应的法律制裁。规定法院在执行中有权发出搜查令，有权命令被执行人加倍支付迟延履行期间的债务利息，或支付迟延履行金。（6）扩大了民事诉讼法的适用范围，调整了民事诉讼法的基本原则。例如将调解自愿合法原则作为民事诉讼法的基本原则，取消了巡回审理、就地办案的原则。 四、中国民事诉讼制度的改革

1991年4月9日以后，民事诉讼法成为指导人民法院的民事审判和诉讼参与人参与诉讼的基本的法律规范，发挥了巨大的作用。但随着党的十四大的召开和社会主义市场经济机制的提出，人们的价值观念和诉讼观念发生了较大的变化。同时对外学术交流的增加，也使民事诉讼法学界和民事诉讼实务界，对民事诉讼有了更加科学的认识。在此基础上，最高人民法院陆续颁布了一些司法解释，如1998年《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）、1998年《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》、2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）等。这些司法解释反映了中国民事诉讼制度的改革历程和改革的成果，民事诉讼制度改革的主要内容体现为证据制度改革。证据制度改革是整个民事诉讼制度改革的突破口，我国民事审判方式的改革也是以此作为切入点的。因此最高人民法院关于民事审判方式改革的司法解释无一例外的，都将证据制度改革作为重要内容。例如《关于民事经济审判方式改革的若干规定》专门规定了当事人举证和法院调查收集证据的问题，《证据规定》更是对证据制度的内容作了全方位的规定。证据制度改革的内容主要有：

（一）明确规定了民事诉讼中的证明责任问题 《证据规定》第2条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

(二)限制了人民法院调查收集证据的范围 根据《证据规定》的精神，人民法院一般不能以职权主动的收集证据，只有在法律规定的情形下法院才可以以职权调查收集证据。这些情形包括：其一，涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；其二，涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。

（三）证据的审核认定方面，最高人民法院的司法解释提出了审核认定证据的新原则 《证据规定》第64条规定：审判人员应当依照法定程序、全面、客观地审核证据，

依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。

（四）改原来的随时提出主义为限时提出主义 《证据规定》第34条规定：当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证的权利。 本章思考题

1.西方封建社会民事诉讼制度的特点有哪些？ 2.西方资本主义社会的民事诉讼制度的特点有哪些？

3.社会主义国家民事诉讼制度与资本主义国家的民事诉讼制度有哪些区别？ 4.我国证据制度改革的内容有哪些？

第三章 民事诉讼法律关系

本章重点：1.民事诉讼法律关系

2.民事诉讼法律关系的构成要素 本章难点：1.民事诉讼法律关系的基本概念。 本章教学时数：一学时 第一节 民事诉讼法律关系概述 一、民事诉讼法律关系概念

（一）民事诉讼法律关系的概念与特点

所谓民事诉讼法律关系是指：在民事诉讼中，人民法院与当事人以及除当事人之外的所有诉讼参与人之间发生的受到民事诉讼法调整的社会关系。 民事诉讼法律关系至少有三个突出的特点：

第一，民事诉讼当事人始终是民事诉讼法律关系的当然主体。原告人起诉状经法院审查认为合格后，法院应当受理原告人的起诉状，于是，原告与法院之间发生了一种社会关系；人民法院受理原告的诉状后，必须向被告送达起诉书副本，被告收到起诉书副本后一般要向法院提交答辨状，于是，被告与法院发生了一种社会关系。由于这种社会关系是发生在民事诉讼之中的，所以，它应当受到而且也不能不受到民事诉讼法律规范的调整。在起诉阶段是这样，在诉讼的其他阶段也是这样。在整个诉讼过程中，原告与法院，被告与法院之间始终会形成一定的并受到民事诉讼法调整的社会关系。

第二，人民法院在民事诉讼法律关系中始终居于重要地位。不难看出，在当事人与法院之间发生的民事诉讼法律关系中法院是主体之一，在法院与其他诉讼参与人之间发生的民事诉讼法律关系之中，法院也是主体之一。是法院传令全体诉讼参与人依次为诉讼行为，是法院敦促当事人和诉讼参与人及时行使诉讼权利履行诉讼义务。 第三，民事诉讼法律关系是一种多面系列联系。所谓“多面”是指法院与原告、法院与被告、法院与第三人、法院与证人、法院与鉴定人、法院与勘验人、法院与翻译人员等“面”结成的关系分别是民事诉讼法律关系。 （二）关于民事诉讼法律关系的几种学说 1、一面关系说

该学说认为，民事诉讼法律关系只是当事人双方之间的关系。当原告认为自己的民事权利遭到他人侵犯或发生争执时，才到法院向相对方提起诉讼。在诉讼中，原、被告双方紧紧围绕民事实体权利的归属而展开斗争。法院始终处于中立的第三者地位。所以，只有原、被告之间的关系才受到民事诉讼法的调整。 2、两面关系说

该学说认为，原告起诉是请求法院保护其权利，法院受理原告的起诉是其职责使然，所以，原告与法院要产生一定的关系；当法院受理原告人的诉状后，按规定必须向被告人送达起诉状，被告收到起诉状后有义务提交答辩状，法院也有职责接受答辩状。于是，被告也要和法院产生一定的关系。这种发生在民事诉讼中的法院与原告、法院与被告之间的“关系”就是民事诉讼法律关系。 3、三面关系说

该学说主张，民事诉讼法律关系不仅仅是法院与原告、法院与被告之间的关系，还应当包括原告与被告之间的横向关系。理由是：在诉讼中，原被告之间也存在权利义务关系。例如原告陈述时被告不得阻止，被告陈述时原告也不得阻止。此所谓彼此之“忍耐”义务，与义务相对应的就是权利。

(四)法律状态说

此说认为，民事诉讼的根本任务是要确定民事判决，民事诉讼程序就是根据判决的既判力确定当事人的权利作为目的的一种程序。为了追求这种目的，当事人之间便形成一种状态：即当事人对未来判决预测的状态。例如，一方当事人出现对胜诉的“希望”，另一方当事人便出现对败诉的“恐惧”，这种“希望”与“恐惧”的利益状态从诉讼一开始便在当事人之间交替出现或变化。所以，民事诉讼法律关系并不是什么权利义务关系而是一种状态。 (五)多面系列关系说

此说认为，民事诉讼法律关系既不是一面也不是二面更不是三面关系。民事诉讼法律关系是一种多面系列关系。他们说， 民事诉讼法律关系是发生在法院同原告人、法院同被告人、法院同检察机关、法院同国家管理机关、法院同当事人的代理人、法院同每个诉讼参加人之间的。法院同所有上述个人和机关的关系，是法律性质的，也就是法律关系，因为它们都是由民事诉讼法律规范调整的。 (六)审判法律关系加争讼法律关系

持此观点的学者认为，民事诉讼法律关系是审判法律关系加争讼法律关系。所谓审判法律关系是指，在人民法院与当事人及其他诉讼参与人之间形成的由民事诉讼法、法院组织法等法律调整的以审判权利和审判义务为内容的社会关系。所谓争讼法律关系，是指在当事人与其他诉讼参与人之间形成的由民事诉讼法、律师法及其他诉讼法规调整的以诉讼权利和诉讼义务为内容的社会关系。 二、民事诉讼法律关系发生的条件

民事诉讼法律关系的发生不具有随意性。相反，它具有规定性。即是说，只有在一定的条件下，民事诉讼法律关系才能发生、发展、变更和消灭。这些条件是： (一)民事诉讼法律规范

民事诉讼法律关系是以法律规定为前提的。因为只有存在法律规范，才能使社会关系成为法律关系。没有民事诉讼法律规范，就没有民事诉讼法律关系。 (二)民事诉讼行为

民事诉讼行为是法院和当事人以及所有诉讼参与人在民事诉讼法律规定的情况下所为的能引起民事诉讼法律关系发生、变更和消灭的行为。

值得说明的是，法院的行为具有一定的特殊性。法院是国家的审判机关，它行使的是国家审判权，它在诉讼中一方面要以平等的身份对待当事人和全体诉讼参与人，另一方面，法院身上又肩负着国家职权，它要组织诉讼、指挥诉讼，还要处理诉讼中可能出现的难题。因此，法院的诉讼行为又是一种职权行为或称审判行为。 (三)事件

能导致民事诉讼法律关系变更、消灭的不依人们的主观意志为转移的客观情况称为事件。

事件包括当事人死亡、严重疾病等。例如一方当事人死亡，需要等待继承人参加诉讼时，民事诉讼法律关系暂停发展。事件也包括足以使民事诉讼中止的自然灾害、战争或其他原因。如某地发生的七级强烈地震，就足以使正在进行中的审判停止，此时，正在进行中的案件民事诉讼法律关系也不得不暂时中止。 第二节 民事诉讼法律关系构成

所有法律关系都是由主体、客体和内容三部份构成。民事诉讼法律关系也不例外。 一、民事诉讼法律关系的主体

民事诉讼法律关系主体是指在民事诉讼中享有诉讼权利并承担诉讼义务的人。民事诉讼法律关系主体有：人民法院、当事人、全体诉讼参与人和人民检察院。 (一)人民法院

人民法院是代表国家行使民事审判权的专门机关。法院权力的行使又不能超脱于诉讼法之外，而是要受民事诉讼法的调整，认真地完成法律规定的诉讼权利义务。 (二)当事人

此处的当事人包括原告人、被告人、第三人、共同诉讼人和诉讼代表人。民事权益，法律赋予他们广泛的诉讼权利，为了诉讼的当事人是民事诉讼的发动者也是民事诉讼的重要参加者。。 (三)全体诉讼参与人

全体诉讼参与人包括诉讼代理人、证人、鉴定人、勘验人和翻译人员。民事诉讼法律规定全体诉讼参与人在诉讼中享有相应的诉讼权利负有相应的诉讼义务。没有他们的参加，正常的程序便无法推进，案件事实难以查明，纠纷就难以平息。 (四)人民检察院

人民检察院是国家的法律监督机关。按照民事诉讼法的规定，人民检察院在一定条件下可以提出抗诉。抗诉一经提出势必与法院发生受民事诉讼法调整的社会关系，这种社会关系的实质便是民事诉讼法律关系。 二、民事诉讼法律关系的内容

民事诉讼法律关系的内容，是指民事诉讼法律关系主体在诉讼中所享有的诉讼权利和负有的诉讼义务。

人民法院为了行使国家赋予的民事审判权，在诉讼中享有审查起诉状和答辩状、核实证据材料、指挥诉讼等诉讼权利。鉴于法院是国家的审判机关，所以他的诉讼权利是不能让渡的。法院的民事诉讼义务是必须以事实为根据以法律为准绳，正确、合法、及时地审理案件，不得拖延诉讼，不得随意拒绝当事人的合理要求，要尊重当事人的诉权，审理完毕之后，法院应及时制作裁判，强制程序发动后，应将生效法律的内容及时付诸实现。

当事人为维护自己的合法权益，在诉讼中，他享有起诉、应诉、回避、质证、辩论、处分、上诉、申诉和申请执行等项诉讼权利；同时负有按时到庭、提供证据材料、证明案件、如实陈述、遵守诉讼秩序、履行生效裁判和交纳诉讼费用等诉讼义务。

证人享有使用本民族语言文字的权利，有要求阅读证言笔录的权利，有请求经济补偿的权利；证人的义务是必须按时到庭，遵守法庭秩序和如实陈述等。

鉴定人享有了解案情、索取鉴定所需材料，询问当事人、证人，获取一定报酬的权利。负有如实鉴定、按时出庭，回答其他法律关系主体的提问，遵守诉讼秩序等诉讼义务。

诉讼代理人的诉讼权利义务是基于当事人的授权和法律的规定。委托诉讼代理人在没有特殊授权的情况下只享有进行诉讼的权利，涉及到民事实体权利的那一些诉讼权利不得随意行使。法定代理人的法律地位相似于当事人，因此一般地说，享有当事人应该享有的诉讼权利负有当事人所负有的诉讼义务。

人民检察院的最大诉讼权利是提起抗诉，最大义务是派员参加诉讼。 翻译人员有使用本民族语言文字的权利，有如实翻译并遵守法庭秩序的义务。 三、民事诉讼法律关系的客体

民事诉讼法律关系的客体是指民事诉讼法律关系主体的诉讼权利义务指向的对象。关于民事诉讼法律关系的客体的表述，理论著述是不尽一致的。有的主张当事人和法院之间指向的客体是“案件的客观事实和实体权利请求”；法院与检察院之间指向的客体是“生效裁判的事实和适用的法律”；法院与其他诉讼参与人之间指向的客体是“案件的客观事实”；应当承认，民事诉讼法律关系的众多主体的诉讼权利义务是不尽一致的。但也要承认它们只有量的差异而无质的差别，因此，民事诉讼法律关系主体的权利义务指向不应当呈多元化态势。根据一般的法学原理，法律关系的客体是指“物”“行为”或“精神财富”。但民事诉讼法律关系的客体有其特殊性。当事人向人民法院起诉是请求保护自己的合法民事权益；法院在整个诉讼过程中追求的是矛盾的解决和平息；证人等诉讼参与人围绕的中心则是案件的处理。尽管他们的着眼点略有不同，但其基本方向是一致的。他们的诉讼权利义务指向的目标都是处于争执中的民事案件，民事案件一经法院判决，当事人的利益得到满足(有时要通过强制执行程序才能最后满足)，法院的职责便宣告完成，各诉讼当事人和诉讼参与人的任务也大功告成，于是，诉讼结束。因此，应当认为“民事案件”是民事诉讼法律关系的客体。至于有的民事案件是确认民事实体法律关系，有的民事案件是变更民事实体法律关系，还有的民事案件是要求给付一定的财物或金钱，则是案件内容的差别。在民事诉讼法律关系客体上应当是统一的、一元的而不可能是多元的或分散的。审判实践已经证明并正在继续证明，无论是司法机关或是当事人，无论是证人或是其他诉讼参与人，他们的任务只有一条——排难解纷。为此，法律明令他们必须“以事实为根据，以法律为准绳”。

本章思考题

1.民事诉讼法律关系的历史发展。 2.何谓民事诉讼法律关系？

第四章 民事诉讼中的人民法院

本章重点 1.诉的概念。 2.诉权的概念。 3.诉的构成要素。 4.诉的种类。 5.反诉的条件。 本章难点：1.诉的构成 2.反诉的条件 本章教学时数：三学时 第一节 诉

一、诉的概念及特点

诉是民事争议发生时一方当事人向法院提出的关于解决争议的请求。 诉具有以下特点：

（一）诉的主体是当事人。没有当事人，诉无从提起，因此诉的主体只能是双方当事人。 （二）诉的内容是当事人请求法院解决的民事权益争议。当事人提起诉的目的是要求法院对自己受到侵犯的民事权益进行保护，因而，民事权益争议就成为诉的内容。 （三）诉是当事人对法院的请求。诉是当事人请求法院对民事争议进行审理和裁判的行为，而并不是针对另一方当事人的行为。 三、诉的双重内涵

所谓程序意义上的诉，是指当事人根据民事诉讼法的规定，向人民法院提出的进行审判的请求。这种请求使民事诉讼程序得以启动，是法院开始民事审判活动的前提和基础。

所谓实体意义上的诉，是指当事人关于保护民事权益或解决民事纠纷的请求。当事人运用诉讼，首先考虑的是保护民事权益或解决民事纠纷，如果撇开这一目的来考察诉的含义，认为诉仅仅具有程序意义上的内涵和功能而不具有实体意义上的内涵和功能，则意味着当事人为诉讼而诉讼，这显然是不符合当事人起诉的目的的。

程序意义上的诉和实体意义上的诉，虽然具有不同的内容和功能，但二者是紧密联系，相互依存的。程序意义上的诉，必须以实体意义上的诉为基础。实体意义上的诉，则是

程序意义上的诉的目的和内容。如果没有程序意义上的诉，实体意义上的诉就无实现的保障，如果无实体意义上的诉，程序意义上的诉就会变成既无目的，又无内容的活动。简言之，程序意义上的诉是实体意义上的诉的实现方式和途径，实体意义上的诉是程序意义上的诉的目的和意义所在。 二、诉的构成

诉的构成，又称为诉的结构或诉的要素。关于诉的构成，在学界尚无统一的学说，目前，主要有二元说和三元说之分。在二元说中，则又有两种观点，一种观点认为诉的结构包括诉讼标的和诉讼理由；一种观点认为诉的结构包括当事人和诉讼标的。至于三元说，是认为诉的结构包括当事人、诉讼标的和诉讼理由。本人认为，诉的结构包括当事人和诉讼标的。 （一）当事人

既然诉是当事人向人民法院提出的保护自己合法权益的请求，如果没有当事人，请求自然无从提起，诉也就不能成立。因此，任何一个诉都必须要有当事人这一要素才能构成，否则，诉讼无法进行，法院也就无从审理。 （二）诉讼标的

诉讼标的，又称为诉的标的或诉的客体，是当事人双方争议和法院审判的对象。诉讼标的由诉讼请求和原因事实加以特定，其中任一要素为多数时，则诉讼标的为多数。所谓诉讼请求是用来准确又简洁地表示请求审判的原告的主张；原因事实，又称为诉讼理由，是指原告向人民法院请求司法保护所依据的案件事实。 理解诉讼标的的两个难点问题 1、诉讼标的识别问题

诉讼标的作为当事人争议并要求法院进行审判的对象，在具体民事案件中应根据什么标准予以识别，是世界各国民事诉讼法学者争论最激烈的理论之一。对于诉讼标的的识别，主要有三种学说，即传统诉讼标的理论、新诉讼标的理论和新实体法理论。目前从整体上看，新诉讼标的理论，也即以诉讼请求和原因事实特定诉讼标的的理论，在理论界已占据统治说的地位。 2、诉讼标的的意义

诉讼标的，是任何一起民事案件都必须具备的。诉讼标的是整个诉讼的核心。具体来说，诉讼标的的核心地位表现在以下几个方面：首先，当事人的攻击和防御都围绕着诉讼标的进行；其次，法院的判决是对诉讼标的的最终处理。最后，诉讼标的还是法院

判定当事人是否重复起诉的根据。如果前诉的诉讼标的与后诉的诉讼标的相同，则当事人不得就该诉讼标的向法院再行起诉。 三、诉的种类 （一）、确认之诉

确认之诉，是指原告请求人民法院确认其与被告间存在或不存在某种民事法律关系的诉。确认之诉具有以下特征：

1.法院只是对双方当事人之间是否存在某种民事法律关系进行确认，而并不判另一方履行一定的民事义务。

2.当事人提起确认之诉的目的是谋求法院对某一民事法律关系是否存在或不存在，以及存在的范围作出肯定或否定的裁判。

3.由于在确认之诉中，当事人之间没有行使权利和履行义务之争，故法院的裁判不存在执行问题。

对于确认之诉来说，根据当事人请求的目的的不同，可以分为肯定的确认之诉和否定的确认之诉。 （二）给付之诉

给付之诉，是指当事人请求人民法院判令对方当事人为一定行为之诉。给付之诉具有以下特征：

1.双方当事人之间存在权利义务关系，即一方享有权利，而另一方应承担某种义务。 2.双方当事人之间有权利和义务之争，即对于如何行使权利和履行义务存有争议，因而请求法院予以裁判。

3.法院对案件经过审理后，要在确认当事人之间民事法律关系的基础上判另义务人履行义务。

给付之诉，按照不同的标准，有不同的分类。

按照请求给付的时间不同，可以分为现在给付之诉和将来给付之诉。现在给付之诉，就是在给付判决生效后，义务人即应向权利人履行一定的义务。将来给付之诉，是指在给付判决生效后，在履行期到来时，义务人才向权利人履行一定的义务。

按照请求给付的内容不同，可以分为特定物给付之诉，种类物给付之诉和特定行为给付之诉。所谓特定物给付之诉，就是请求对方交付某个不能代替的特定的物品。所谓种类物给付之诉，就是要求对方交付具有共同物理性能和经济意义的、可以互相代替的、能

够用度量衡计算的实物。所谓特定行为给付之诉，就是要求义务人为一定的行为或者不为一定的行为。例如，要求对方提供一定的劳务等等。 （三）形成之诉

形成之诉，又称为变更之诉，是指当事人请求人民法院改变或消灭其与对方当事人之间现存的民事法律关系的诉。例如，要求解除收养关系之诉，要求撤销买卖合同之诉等等。

变更之诉具有如下特征：

1.双方当事人对现存的法律关系无争议，只是对这一法律关系是否变更或如何变更有争议。

2.双方当事人只是要求法院对某一法律关系加以变更，而不要求解决权利或义务的承担问题。

3.在法院的变更判决生效以前，当事人之间的法律关系仍然保持不变。 第二节 诉权 一、诉权的概念

在我国民事诉讼法学中，通说认为，所谓诉权，是指当事人请求人民法院对其民事财产权和人身权进行司法保护的权利。诉权是当事人进行民事诉讼的基本权利，当事人有了诉权，才能向人民法院提出保护其民事权益的请求，才能有诉。

按照我国诉讼法学者的观点，如同诉具有双重含义一样，诉权也有双重含义，即程序意义上的诉权和实体意义上的诉权。在理论界，基于这一观点是认为诉权有双重含义，一般将其称为“二元诉权说”。 （一）程序意义上的诉权

程序意义上的诉权，是指当事人在程序上向法院请求行使审判权，以保护自己合法民事权益的一种权利。正是因为程序意义上诉权的存在，民事诉讼程序的启动才有了程序方面的根据，诉讼程序的启动也才成为可能。程序意义上的诉权主要包括起诉权（含被告的反诉权）以及应诉权。 （二）实体意义上的诉权

实体意义上的诉权，是指当事人请求法院通过审判强制实现其民事实体权益的权利。这种权利是基于民事实体法的规定产生的。当事人行使诉权的最终目的是为了保护自己

的民事实体权益，因而，一般认为，实体意义上的诉权主要包括胜诉权和申请强制执行权。

（三）程序意义上的诉权与实体意义上诉权的关系

程序意义上的诉权与实体意义上的诉权，是一个统一体的两个方面，有着密切的联系。当事人行使程序意义上的诉权，其目的在于保护自己的合法权益，实现实体意义上的诉权。如果当事人没有程序意义上的诉权，实体意义上的诉权就无从实现。反之，如果当事人没有实体意义上的诉权，程序意义上的诉权也就没有行使的必要。可见，二者是互相依赖，密不可分的，它们之间的关系是形式与内容，手段与目的的关系。也即，程序意义上的诉权是实体意义上的诉权的形式和手段，实体意义上的诉权是程序意义上的诉权的现实内容和目的。 二、诉权的学说

关于诉权的学说主要有以下几种：

（一）私法诉权说。私法诉权说盛行于公法学尚未发达的德国普通法时代，以萨维尼和温德雪德为代表。私法诉权说的主要观点是：诉权是每一项民事权利受到侵犯后而产生的一种特殊权利，即是指可以进行诉的权利。换言之，诉权是原告对被告所享有的一项权利，它是民事权利的一项附属权利，是其组成部分，它在私权被侵害后生成，是实体法上请求权的变形或派生物。

（二）公法诉权说。19世纪中叶以后，随着公法学的发达，人们开始对民事诉讼法是实体法的一部分并从属与民事实体法的观念产生了怀疑，并由此开始了诉讼法理论与实体法理论的分离。在此基础上，公法诉权说得以产生。按照公法诉权说的解释，诉权在性质上不是依据私法上的请求权派生的权利，而是一种公法上的权利。具体地说，公法诉权说经历了从抽象诉权说到具体诉权说的发展。

1.抽象诉权说。抽象诉权说的主要观点是：诉权，就是每一个享有民事权利的人，请求法院进行审判的权利。诉权只限于发动诉讼程序，只要当事人提起了诉讼，即使被法院依法驳回，当事人的诉权也被视为得到了实现。这一学说的实质是，把诉权看成请求司法保护的一种抽象权利。这也意味着，任何具有民事权利的人，不论他的民事权利是否受到侵犯，都可以请求法院进行审判。在这一学说下，诉权同它所要保护的实体权 利是脱节的。

2.具体诉权说。具体诉权说的主要观点是：诉权是公法性质的权利，但它是指在个案诉讼中，原告向法院请求特定内容的胜诉判决或者有利自己的判决的权利。

（三）本案判决请求权说。该学说认为，诉权是当事人要求法院就自己的请求是否适当作出判决，即本案判决的权利。

本案判决请求权说的立论基础在于将民事诉讼定位于解决纠纷，因而该学说又被称为纠纷解决请求权说。学者们认为，该学说存在当事人主观愿望与客观诉讼结果想矛盾的缺陷，也即，即使原告受到败诉判决，其诉权也被视为获得实现，这显然与原告的初衷不符。

（四）二元诉权说。二元诉权说是我国民事诉讼法学理论中的通说。其含义是指诉权具有程序意义上和实体意义上的两种诉权。程序意义上的诉权是指要求法院开始审判程序并参加诉讼的权利；实体意义的诉权即胜诉权。

二元诉权说在我国长期处于支配地位。直至上世纪80年代以来，才有不少学者对这一学说提出了挑战。他们认为，二元诉权说仅仅在技术上对具体诉权说做糅合处理，缺乏合理性；同时诉权双重意义上的内涵，也会使两者陷入矛盾；另外，在诉讼实践中，对这两种含义进行区分也无必要。基于此，学界有主张一元诉权说的观点出现，该观点主要认为，诉权与民事纠纷和民事权益有密切关系，但诉权仅仅是一种程序性权利，而不是一种实体性权利。 第三节 反诉 一、反诉的概念

反诉，是指在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告通过法院向本诉的原告提出的一种独立的反请求。最初提起的诉，称为本诉，反诉和本诉都是法律规定的、用以保护当事人合法权益的制度。反诉与本诉相比，具有以下特征：

1.反诉当事人的特定性。反诉中的原告只能是本诉中的被告，反诉中的被告只能是本诉中的原告。

2.反诉请求的独立性。反诉和本诉都是以实体法和程序法为根据所提起的完整之诉。 3.反诉时间的限定性。反诉只能在本诉进行中提起，反诉时间的特定性便于人民法院将反诉与本诉合并审理。

4.反诉目的的对抗性。被告提起反诉的目的，在于抵销或吞并原告所提起之诉，使原告败诉，以保护自己的合法权益。

5.反诉的请求和理由与本诉请求和理由具有关联性。反诉的诉讼请求与本诉的诉讼请求虽然是相互对立的，但提出反诉的诉讼请求和理由所依据的事实和法律应与本诉的诉讼请求和理由具有关联性。

二、反诉的条件

1.反诉只能是本诉被告向本诉的原告提起。 2.反诉只能在本诉进行中提起。 3.反诉只能向审理本诉的人民法院提起。 4.反诉必须与本诉为同一诉讼程序。

5.反诉与本诉应有一定的牵连性。牵连性是指反诉与本诉的诉讼标的或者诉讼理由，应当在法律上或事实上有牵连关系。 第四节 诉的合并与分离 一、诉的合并 （一）诉的合并的定义

诉的合并，是指人民法院把几个独立的诉，合并在一个案件中进行审理和裁判。 （二）诉的合并的情形

根据民事诉讼法规定，对下列情形应予合并审理：

1.诉的主体合并。诉的主体合并，又称为主观的诉的合并，或广义上的诉的合并。 2.诉的客体合并。诉的客体合并，又称为诉的标的合并、客观的诉的合并，或狭义的诉的合并。在同一诉讼程序中，同一方当事人向对方当事人提出了两上或两个以上的诉的标的，人民法院予以合并审理的，称为诉的标的合并。

3.诉的主、客体合并。诉的主、客体合并是指人民法院在诉的合并审理过程中既有主体合并的内容，又有客体合并的内容。如在有独立请求权的第三人参加的诉讼中，有独立请求权的第三人是以本诉中的原告、被告作为被告提起诉讼而参加诉讼的，从这个意义上讲，是诉的主体合并。但是，有独立请求权的第三人提起的诉与本诉，又形成了两个诉，诉的标的不同，这又是诉的标的合并的情形。因此，第三人参加诉讼就属于诉的主、客体的合并。

4.反诉与本诉的合并。人民法院受理案件后，本诉的被告向本诉的原告提出反诉，人民法院认为可以合并审理的，应当合并审理。 二、诉的分离 （一）诉的分离的概念

诉的分离是诉的合并的对称。是指人民法院受理案件后，将几个诉从一个案件中分离出来，作为若干独立的案件分别进行审理和裁判。

诉的分离的目的在于避免诉讼的复杂化，便于法院顺利的审结案件，确保案件审理质量。 （二）诉的分离的条件

1.人民法院已经将多个诉合并受理。

2.已经合并受理的诉的审理将会使诉讼复杂化或导致诉讼迟延。

3.诉的分离不得违背法律的强制性规范。如必要共同诉讼就不得进行分离审理。 （三）诉的分离的几种情形

1.将普通共同诉讼分为若干案件审理。 2.同一原告向同一被告提出的几个诉的分离。 3.被告向本诉原告提出的反诉与本诉的分离。 本章思考题 1.简述诉的含义。 2.诉的构成要素是什么？ 3.诉的种类包括哪些？ 4.诉权的概念。

5.诉的合并与分离的概念。 6.反诉的条件。

7.现行民事诉讼法是如何体现对公民诉权的保护的？有何不足之处？ 本章教学案例

（一）某县胜利乡村民甲、乙各牵一头牛于一小桥上相遇。二牛相斗，乙的牛被甲的牛挤下桥摔死。乙向甲索要赔偿费。甲提出：“在过桥时，我就向乙说，我的牛性子暴，让我牵牛先过，但乙说不怕，继续牵牛过桥。另外，两牛打架，与我无关，因此，乙对牛被摔死后果自负。”乙与甲协商不成，欲提起诉讼讨个“说法”。 问题：乙对是否享有诉权。

（二）吕某是某省甲市乙县清溪村村民委员会主任。村里土地发包时，村民崔某要求承包40亩烤烟田。在签承包合同时，崔某称：如果以村委员会主任的名义承包烤烟田，在秋天卖烟时，烟厂看村委会主任的面子，可以卖到最高价钱。吕某听后觉得有几分道理。于是烤烟田承包合同上的承包方就戏剧性地变成了吕某。合同签订后，崔某未按合同的约定种植烤烟，而是全部种上了大豆。秋后履行烤烟合同时，村委会因不能向某烟

厂履行烤烟叶合同。在无可奈何的情况下，吕某以崔某违约为由起诉崔某，法院在审查承包合同时发现，“承包方”不是崔某，面是吕某本人。 问题：吕某是否有诉权（或法院是否应当受理吕某的起诉）。

第六章 民事诉讼基本原则

本章重点：1.民事诉讼法的基本原则及其体系 2.当事人诉讼权利平等原则的含义及其内容 3.辩论原则的含义及其内容

4.处分原则的内容及其处分原则的保障

5.直接原则和不间断审理原则的含义、内容及其在民事诉讼中的地位 本章难点：1.当事人诉讼权利平等原则的含义和内容 2.辩论原则在民事诉讼中的地位 3.处分原则的内容及处分原则的保障方法

4.直接原则和不间断审理原则的内容和其在民事诉讼中的地位 本章教学时数：四学时 第一节 基本原则概述 一、基本原则的概念

民事诉讼的基本原则，是指贯穿于民事诉讼全过程，对民事诉讼法律关系主体和整个诉讼活动起指导作用的根本性准则。

民事诉讼法的基本原则不同于民事诉讼中的具体制度，更不同于民事诉讼法的具体条文。基本原则具有以下几个特征：

第一，基础性。所谓基础性，是指基本原则是制定民事诉讼各项基本制度、具体程序规范的基础。

第二，导向性。所谓导向性，是指基本原则对民事诉讼具有宏观的指导作用，为人民法院审判民事案件以及当事人、其他诉讼参与人顺利进行诉讼活动指明方向，使整个诉讼活动符合民事诉讼法的基本要求。

第三，抽象性。所谓抽象性，是指民事诉讼法的基本原则，是对民事诉讼法精神实质的高度概括。基本原则并不具体规定诉讼的具体制度和诉讼主体的权利义务，而是对民事诉讼的基本精神及立法指导思想作出的高度概括性规定。 二、民事诉讼基本原则的功能

民事诉讼法基本原则主要具有以下基本功能：

第一，民事诉讼法基本原则具有作为民事诉讼立法准则的功能。

第二，民事诉讼法基本原则具有规范民事诉讼活动和民事诉讼参与人诉讼行为的功能。。 第三，对于民事诉讼法基本原则的研究和学习，有助于全面、深入地领会和把握民事诉讼的基本原理和各项制度、规则的精神实质。 第二节 当事人诉讼权利平等原则 一、当事人诉讼权利平等原则的含义

当事人诉讼权利平等原则，是指在民事诉讼中，当事人平等地享有和行使诉讼权利。 根据民事诉讼法的规定，当事人诉讼权利平等原则，包括以下三项基本内容： （一）当事人平等地享有诉讼权利。当事人平等地享有诉讼权利，是指当事人在民事诉讼中所进行的“诉讼攻击”与“诉讼防御”的平等性。任何一方不得享有比对方更优越或更多的诉讼权利，只有赋予双方当事人平等的权利、均等的机会，才能维系民事诉讼活动中当事人双方“攻击”与“防御”的平等进行。

（二）当事人在诉讼中的诉讼地位平等。当事人诉讼权利诉讼义务平等，也即是指当事人在诉讼中的诉讼地位是平等的，不因当事人的社会地位、经济状况、文化程度、民族等因素不同而存在差别。当事人诉讼地位平等，不但是平等地享有诉讼权利，同时也是平等地承担诉讼义务，并且对行使诉讼权利给予平等的机会。

（三）保障和便利当事人平等地行使诉讼权利。首先，立法保障。作为立法的指导原则，诉讼权利平等原则应当体现在民事诉讼法的相关制度和具体规范中，使这一原则具体化，为当事人实际平等地享有和行使诉讼权利提供法律依据。其次，是在司法实践中，人民法院应当为当事人平等地行使诉讼权利提供保障和便利。依法保障当事人双方平等地行使诉讼权利，并且为他们行使诉讼创造和提供平等的机会和条件，是人民法院应当履行的职责，也是诉讼权利平等原则实现的重要保证。 二、诉讼权利平等原则的适用 诉讼权利平等原则的适用范围：

一是指适用的主体。如上所述，诉讼权利平等原则适用于在我国人民法院进行民事诉讼的所有当事人。在属性上，包括自然人、法人和其他组织；在国籍上，包括我国当事人、也包括在我国人民法院进行诉讼的外国当事人、无国籍当事人。当然，对外国当事人、无国籍当事人，我们还应当采取“同等对等”的原则。

二是指适用的案件。凡是涉及民事权利义务争议案件，无论是财产权益争议案件，或是身份关系争议案件，都适用该原则。非讼案件，由于其自身的特殊性，不适用这一原则。 三是指适用的程序。除特别程序、公示催告程序等非诉讼程序外，其他诉讼程序都适用该项原则。

四是指适用的人民法院。该原则适用于审理民事案件的各级人民法院和各专门法院。 第三节 法院调解原则 一、法院调解概述

（一）法院调解的概念与特征

法院调解，是指在人民法院审判人员的主持下，诉讼当事人就争议的问题，通过自愿协商，达成协议，解决其民事纠纷的活动。法院调解是人民法院审理和解决民事纠纷的重要形式。是一种诉讼活动。

法院调解与其他调解形式相比较，有以下三个特点： 第一，法院调解是一种诉讼活动。

第二，法院调解是法院行使审判权与当事人行使处分权的结合。一方面，法院调解是法院审理民事案件的一种方式；另一方面，法院调解还必须以当事人行使处分权为前提和基础。

第三，法院调解，是人民法院审结民事案件的一种方式。通过法院调解，当事人双方自愿达成协议后，经法院审查认可，调解书送达双方当事人签收后，即发生法律效力，从而终结诉讼程序。 （二）法院调解的沿革 1、新民主主义革命时期

我国民事诉讼法所规定的法院调解原则，是对自新民主主义革命时期以来司法工作成功经验的总结。著名的“马锡五审判方式”便是这一时期法院调解的典型。“马锡五审判方式”强调的是依靠群众和调查研究，实行审判与调解相结合，并将调解作为审理和解决民事纠纷的主要方式。在这一时期的法院调解中，有些地区提出过“调解为主、审判为辅”的八字方针。

2、新中国成立后至1982年

新中国成立以后，我国民事审判工作继承和发扬了根据地人民司法工作的优良传统，仍然把调解作为审理民事案件的基本方法。1956年最高人民法院就调解工作提出了“调查

研究、就地解决、调解为主”的十二字方针，后又发展为“依靠群众、调查研究、调解为主、就地解决”的十六字方针。

1982年我国颁布了新中国成立后的第一部民事诉讼法，该法在总结了我国民事审判工作经验的基础上，克服了原有强调“调解为主”提法的不足，确立了“着重调解”的原则，即人民法院审理民事案件，应当着重调解，调解无效的，应当及时判决。 3、1991年民事诉讼法

鉴于1982年试行法的“着重调解”原则，仍然突出了调解较判决更为优越的地位，加之“着重调解”这一提法缺乏科学性，1991年修订民事诉讼法时，将这一原则改为“自愿、合法调解”原则，即人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解，调解不成的应当即时判决。这一原则强调调解的自愿性与合法性。

我国法院调解制度的发展历程，是对调解本质的一个认识过程，也是对调解与判决这两种解决民事纠纷方式的相互关系，在我国民事审判工作中得以正确理解的过程。在学术界，有人主张取消“法院调解”原则，并认为利大于弊。我们认为此论太过主观。诚然，在具体实施法院调解时，有的法院存在片面追求调解成功率的现象，但这已不是主流。法院调解无论在理论上，还是在实践中，其作用是不能低估的。 （三）法院调解的意义

司法实践证明，法院调解在民事诉讼中具有以下几个方面的重要意义： 1.法院调解有利于及时、彻底地解决当事人之间的民事纠纷。 2.法院调解有利于化解矛盾，促进当事人的团结。 3.法院调解有利于法制宣传，预防和减少诉讼。 二、法院调解原则的适用 （一）法院调解的适用范围

法院调解的适用范围包括以下几个方面：

1.适用的案件。一般来讲，凡属于民事权益争议性质、存在调解可能的案件，人民法院均可以用调解方式解决。

2.适用的程序。法院调解原则适用于解决民事权利义务争议的审判程序的全过程。包括：第一审程序、第二审程序以及审判监督程序。但是，非诉讼程序以及强制执行程序不能适用调解原则。

（二）法院调解应当遵循的原则

根据民事诉讼法的规定，法院适用调解方式审理民事案件时，应当遵守以下三个原则： 1.自愿原则。自愿原则，是指人民法院以调解方式解决纠纷时，必须在当事人自愿的基础上进行，包括调解活动的进行和调解协议的达成，都必须以当事人自愿为前提。 （1）程序上的自愿，是指是否以调解的方式来解决当事人之间的争议，取决于当事人的意愿，人民法院不能未经当事人同意自行依职权调解或强迫当事人接受调解。具体表现为当事人向人民法院提出调解的申请或由审判人员征得当事人同意而进入调解程序； （2）实体上的自愿，是指经过调解所达成的调解协议的内容必须是双方当事人真实的意思表示。可以是当事人协商后形成的协议，也可以是法院提供解决方案并经当事人同意的协议。

2.查明事实、分清是非原则。查明事实、分清是非原则，是指人民法院对民事案件进行调解，应当是在事实清楚、是非分明的基础上进行。查明事实、分清是非，既是对人民法院行使审判权进行调解的一种制度要求，也是调解成败的关键。

3.合法原则。合法原则，是指人民法院进行调解必须依法进行，调解的过程和达成的调解协议的内容，应当符合法律的规定。

（1）程序上的合法，是指人民法院的调解活动应当严格按照法律规定的程序进行，包括调解的开始、调解的方式、步骤、调解的组织形式、调解协议的形成以及调解书的送达等，都要符合民事诉讼法的规定。其次是实体上的合法。

（2）实体上的合法，是指经调解达成的协议的内容合法。调解协议内容的合法性，应当理解为调解协议的内容只要不违反法律、法规的规定，不损害国家、社会和他人的合法权益，即为合法。这就是说，调解协议内容的合法性，并不是以严格适用实体法的规定为要件，这一点与判决内容的合法性的要求有所不同。 （三）理解调解原则应当注意的问题

调解与判决都是人民法院行使审判权解决民事争议的方式，虽然法院调解是民事诉讼法确立的基本原则之一，但是，并不能因此认为调解方式结案优于判决方式结案。在处理两者的关系时，应当注意以下几点：第一，人民法院审理民事案件时，既可以根据自愿运用调解方式，也可以运用判决方式，人民法院应当根据案件的具体情况合理选择适用；第二，调解不是人民法院审理民事案件的必经程序，人民法院可不经调解，而在查明事实的前提下，直接作出判决；第三，即使当事人愿意进行调解的民事案件，人民法院也不能久调不决，调解不成或调解书送达前当事人反悔的，人民法院应当及时作出判决。 第四节 辩论原则

一、辩论原则的内容

辩论原则，是指当事人在民事诉讼活动中，有权就案件所争议的事实和法律问题，在人民法院的主持下进行辩论、各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳与答辩，从而查明案件事实，以维护自己的合法权益。 辩论原则的主要内容包括以下几个方面：

（一）当事人辩论的范围既可以是程序方面的内容，也可以是实体方面的内容。 （二）辩论权是当事人进行辩论的基本权能。 （三）当事人行使辩论权的形式。

（四）经当事人辩论所形成的“材料”应当是法院作出判决的依据。

当事人通过案件所涉及的事实和证据进行辩论所形成的“辩论材料”，应当是作为判断事实并最终作出判决的基础材料。任何事实和证据都必须经过当事人的辩论，才能成为定案的依据，凡是未在当事人辩论中显示的内容，都不得进入法院审查判断的范围。这实际上是当事人的辩论权对法院审判权的行使，构成了一定的制约关系。 二、辩论原则的适用 （一）辩论原则的实施保障

第一，审判人员应当为当事人提供行使辩论权的机会，既要为当事人在开庭审理之前，提供书面辩论的机会，特别是要为被告答辩提供时间保障；又要为他们在庭审中提供平等的言词辩论机会。

第二，审判人员应恰当地组织和引导当事人的辩论活动，既不能限制当事人的辩论，也不能放任自流，使当事人能够紧紧围绕案件争议焦点进行辩论。

第三，在辩论过程中，审判人员应当保持“中立”地位，既不能参与当事人的辩论，也不能发表具有倾向性的意见。

（二）当事人辩论权与法院裁判的关系

作为辩论原则基础的辩论权，是当事人实施辩论行为的根据。在民事诉讼中，存在着当事人辩论权的行使与法院审判行使的相互关系问题。根据民事诉讼法的规定及最高人民法院相关的司法解释，作为裁判根据的事实、证据，必须经当事人的辩论、质证，凡是未经当事人辩论、质证的事实、证据，不能作为法院裁判的根据。这里既包括对双方当事人提出的事实、证据应经辩论、质证，也包括法院职权调查到的事实、收集到的证据，也应经过庭审的辩论质证。当事人辩论的结果，应当作为人民法院裁判民事案件的基础。

惟有如此，才能保证辩论原则的实现，才能使当事人的辩论权充满实质性的内容。同时，当事人辩论权的行使亦应受到必要的约束，例如人民法院可以指令当事人限期提出证据等。

第五节 处分原则 一、处分原则的内容

处分原则，是指民事诉讼当事人在法律规定的范围内，有权按照自己的意愿支配自己的民事权利和诉讼权利，即可以自行决定是否行使或如何行使自己的民事权利和诉讼权利。

处分原则包括以下几点内容：

（一）享有处分权的主体是当事人。当事人是与案件有法律上直接利害关系的人，诉讼的过程及结果直接关系到当事人的程序利益和实体利益，只有当事人才是处分权的享有者。

（二）当事人处分权行使的范围包括对程序利益的处分和实体利益的处分。 1、在程序方面，当事人对诉讼的进行和终结有决定权。 2、在实体方面，当事人自主决定审理的对象和范围。 二、处分原则的适用

（一）当事人行使处分权的方式，表现为积极处分和消极处分。

原告提起诉讼、放弃或者变更诉讼请求、撤诉；被告承认原告的请求、提起反诉等，都是行使处分权的积极形态。一审判决后，当事人不提起上诉、执行时效期内不申请强制执行，都是对自己权利的消极处分。

（二）处分权的行使贯彻于民事诉讼的全过程。

处分原则贯穿于民事诉讼程序的全过程，在诉讼的各个阶段，当事人都有权处分其权利。 1.当事人的民事权利义务关系发生争议或其权利受到侵害时，可以自主决定是否通过诉讼的方式解决纠纷；

2.诉讼开始后，当事人有权以撤诉的方式结束诉讼。在诉讼中，原告可以变更诉讼请求、增加诉讼请求或放弃诉讼请求；被告可以反驳原告的诉讼请求，也可以承认原告的诉讼请求，也可以提出反诉；

3.一审的判决作出后，当事人有权决定是否启动二审程序，并确定上诉审理的范围。二审程序开始后，当事人也可以撤诉的方式终结诉讼；

4.当事人在诉讼中还可以通过和解的方式和申请法院调解的方式解决纠纷； 5.法院作出的裁判生效后，在义务人拒不履行生效裁判所确定的义务时，是否通过执行程序来加以实现，原则上也由当事人决定。 （三）法院审判权与当事人处分权的关系

首先，法院审判权对当事人处分权具有一定的监督作用。民事诉讼法规定的处分原则，不是当事人绝对的自由处分。当事人行使处分权不得违背法律的规定，不得损害国家、社会和他人的合法权益。民事诉讼法在确立处分原则的同时，还确立了国家干预制度，具体表现为人民法院对当事人实施处分权的行为进行监督，依法进行审查。例如，当事人申请撤诉的，应经人民法院审查同意；当事人达成的调解协议，应经人民法院审查认可，方才有效。

其次，为了使处分原则能够在民事诉讼中得到正确的贯彻和实施，人民法院首先应当明确处分原则在诉讼中的重要意义，并为当事人行使处分权提供保障。 第六节 直接原则与不间断审理原则 一、直接原则 (一)直接原则的概念

直接原则，是指法院审理、裁决民事案件，必须由受诉法院审判人员亲自听取当事人和其他诉讼参与人的言词陈述及辩论，亲自审查证据及其他有关的诉讼资料，最后依法作出判决的原则。直接原则与按他人审理的结果进行裁判的间接审理相对应，直接原则意在强调法官必须亲自参与案件的审理，直接听取当事人的陈述及辩论，以便通过亲身的体验，形成正确的判决。 (二)直接原则的内容及适用 1.直接原则的内容

从学理上分析，直接原则应当包括以下几点内容：

第一，案件必须由受诉法院的法官主持审理，亲自听取各方的陈述及辩论。 第二，案件事实及证据必须由主持审理的法官亲自审查判断。

第三，案件审理的判决结果必须由主持审理的法官自行作出。判决只能由参与言词辩论的法官为之，这是直接原则的本质要求。 2.直接原则的适用

根据直接原则的要求，案件必须由受诉法院审判人员亲自听取当事人及其他参与人的陈述和辩论，亲自审查证据并亲自作出判决。在诉讼过程中，一旦法院审判组织的成员发生变更时，案件的审理理应重新开始，特别是独任法官审理时更是如此。但是，这样做显然会违背诉讼的经济性。因此，可以采取当事人在新任法官面前报告言词辩论的结果或由新任法官询问当事人的方法加以弥补，这种情况可以视为直接原则的拟制。但是，最能发挥直接原则、言词原则长处的是证据调查，特别是对证人的询问。因此，当法官发生更替时，单是陈述询问结果尚不足以满足直接原则的要求，必须由新任法官重新进行证人询问程序。 二、不间断审理原则

不间断审理原则又称集中审理原则，是指法官在处理案件时，应当持续地、集中地进行言词辩论，待该案终了后再审理其他事件的一种方式。

不间断审理原则（集中审理原则）首先是英美法系国家审理案件的一项原则。众所周知，英美法国家审理案件采用陪审团制度（虽然现在在民事案件的审理中很少适用陪审团审理，但其历史传统所形成的审理特点依然存在），审理程序明显地分为“审前程序（pretrial）”和“开庭审理（trial）”两个阶段。由于陪审团不可能被频繁的召集，就使得开庭审理必须采取集中审理或连续审理的方式，即一旦开庭就必须在短时间内将案件审理完毕并作出最终的判决。为此，为满足开庭连续、集中审理要求所作的审前准备就必须达到相当充分的条件，即必须是已经达到使案件的准备内容在开庭时适合连续、集中审理的程度。

不间断审理原则有其独立存在的价值：

首先，不间断审理原则有利于实现诉讼公正。不间断审理原则要求审判人员连续、集中一次开庭期日审理便作出最终判决，所有案件的诉讼资料都一次性地在法庭上加以展示，有利于法官全面地把握案情，从而作出正确的裁判。同时，连续、集中审理还可以避免间断审理可能带来的法官因调查案件而与当事人庭外所进行的私下接触，可以尽可能地保证审判的公正；

其次，不间断审理原则有利于提高诉讼讼效率。这一点有两方面的内容：一是不间断审理往往要求案件在一个开庭期日内就能够等到解决，对于复杂案件也可以在二个以上的期日进行，但要示尽可能地连续进行，从而保证案件一开庭便能迅速得到解决。二是从大陆法国家过去实行间断审理原则来看，由于开庭前未作好充分的准备，在加上法官可以同时处理多起案件，从而导致审理程序的重复进行，反而降低了诉讼效率。因此，转而采用不间断审理原则的目的之一就在于提高诉讼效率；

第三，有利于直接原则和言词原则的贯彻实施。直接原则和言词原则的适用阶段都是在开庭审理阶段，连续、集中地案件进行审理，原则上要求对案件的开庭调查、辩论只有一次，进行充分集中的审理后即作出最终判断以终结案件，由于审理的集中性，这样就可以给主持审理的法官留下深刻的印象，从而有利于判决的作出。特别是不间断审理原则要求辩论期日前必须作好充分的审前准备，这样就为直接原则和言词原则的适用打下了坚实的基础；

第四，不间断审理原则还具有优化程序结构的价值。如前所述，不间断审理原则所形成的是“充分的审前准备+主要期日开庭审理”的程序结构模式，这就要求为实现连续、集中的不间断审理，必须进行充实的审前准备，并达到能够一次性开庭就能够作出判决的程度。不间断审理原则所要求的这种程序结构，使得诉讼的阶段性功能得以界分，以及当事人与法官在诉讼中的角色、作用得以明昕。从而改变了过去“准备性”诉讼行为与“审理性”诉讼行为的交替进行所带来的程序上的混乱，也明确了法官与当事人在审前准备和开庭审理中的角色负担。在审准备程序中，当事人应当是程序的主角，通过双方积极的准备，使准备活动能够尽快达到提交审理的程度。但法官也被期望发挥作用促进诉讼的进行。 本章思考题

1.什么是民事诉讼法的基本原则？民事诉讼法的基本原则体系应当是怎样的？ 2.辩论原则的含义和内容是怎样的？辩论原则在民事诉讼中有何地位？ 3.处分原则的内容是怎样的？如何予以保障？

4.当事人诉讼权利平等原则的内容是怎样的？如何予以保障？ 5.直接原则的内容和意义是什么？不间断审理原则的意义是怎样的？

第七章 民事诉讼法的基本制度

本章重点： 1.合议制的适用范围 2.合议庭与审判委员会的关系 3.回避的适用对象和法定原因 4.公开审判制度的意义和内容 本章难点：

1.合议庭与审判委员会的关系 2.公开审判制度的意义和内容 本章教学时数：一学时 第一节 合议制与独任制 一、合议制度的适用

合议制度，是指由三名以上的法官或法官与陪审员组成合议庭，对案件进行审理并作出裁判的法律制度。合议制度是一种集体审判制度，可以避免由一人审判可能产生的不足，有利于提高审判质量，保证案件的正确处理。

（一）合议制度是法院审判民事案件的基本组织形式，根据民事诉讼法的规定，合议制度适用范围是：就适用的案件而言，合议制适用于审理除简单的诉讼案件外的各种民事案件，包括一般、重大、复杂和疑难的案件。

（二）就适用的法院而言，我国四级法院都可以采用合议制。其中，中级以上法院审判民事案件，只能采用合议制。

（三）就适用的程序而言，合议制既适用于一审程序，也适用于二审程序。具体包括一审普通程序、二审程序以及重审和再审程序，应当采用合议制。特别程序中的选民资格案件和重大疑难的非讼案件以及企业法人破产还债程序，应当采用合议制。 二、独任制度的适用

独任制度，是指由一名法官独立负责对案件审理并作出裁判的法律制度。独任制度是法官个人独立负责的审判制度，它可以充分发挥法官个人的才智，在保证办案质量的基础上，有利于案件的速决、速判，提高办案效率。有利于充分发挥国家有限司法资源的效用。

独任制和合议制，构成了我国完整的民事审判组织形式。根据民事诉讼法的规定，独任制度就适用的案件而言，独任制适用于审理简单的诉讼案件和一般的非讼案件。简单的诉讼案件是指事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的民事案件。 三、审判委员会

根据法院组织法的规定， 我国各级法院均设立了审判委员会。审判委员会实行民主集中制。审判委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题。

依照民事诉讼法的规定，我国民事案件审判组织只有两种形式，即合议制和独任制。审判委员会作为法院的常设性机构，必然与合议庭发生业务上的关系。正确处理合议庭与审判委员会的关系，对于民事审判制度的完善极其重要。一方面，合议庭和审判委员会有着各自的职责范围。合议庭是案件的审判组织，审判委员会不能干涉甚至代替合议庭对具体案件行使审判权。同时，合议庭也不得随意将案件“上交”审判委员会，企图推卸对案件的审判责任。审判委员会作为审判业务指导者和监督者，不能超越权限，包办代替，造成“先定后审”或“审判分离”，使审判责任不清，为合议庭和法官推卸责任或不负责任提供条件和借口。另一方面，发挥审判委员会对审判工作的指导作用。具体应当体现在只讨论合议庭提请的少数重大、疑难、复杂案件的法律适用问题，总结审判经验，以充分发挥其对审判工作中带有根本性、全局性问题进行研究和作出权威性指导的作用。

第二节 回避制度 一、回避制度的含义 （一）回避制度的概念

回避制度，是指为公平和正义起见，法官和其他有关人员，在法律规定的情况下，退出对案件的审理的制度。设立回避制度，直接目的在于排除与案件有利害关系的法官参与案件的处理过程，以保证案件得到公正审判。同时对于消除当事人的疑虑，维护法院的形象，也能起到重要的作用。 （二）回避制度适用的对象

回避制度的适用对象首先是法官，包括职业法官和非职业法官（陪审员）。其次是其他有关人员，包括书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。 （三）回避的事由(请同学们参考有关司法解释)

回避制度应当在法律规定的情况下适用。1、回避对象是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属。所谓近亲属通常是指配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。2、回避对象与本案有利害关系。这是指案件处理的结果会直接或间接地影响到自身的利益。3、回避对象与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。所谓其他关系是指除上述两种关系之外的社会关系，例如师生、同学、亲属、朋友关系等。，其他关系并不一定引起回避后果，只有可能影响对案件公正审理的，才构成回避的理由。 二、回避的程序 （一）回避的提出

回避的提出有两种方式：一是申请回避。二是可以自行回避。

当事人申请回避，可采用口头或书面形式，但应当说明申请回避的理由。

法官和其他有关人员自行回避的，应当向审判长、院长或审判委员会提出并说明理由。 （二）申请回避的时间

民事诉讼法规定，当事人申请回避，应当在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。 （三）回避的决定

院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。

法院对当事人提出的回避申请应在三日内以口头或书面方式作出决定。被申请回避的人员在法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案工作，但案件需要采取紧急措施的除外。

法院决定回避的，被申请回避的人员应退出本案审理；驳回回避申请的，被申请回避的人员应继续本案的审理。民事诉讼法对不服驳回回避申请的决定设置了救济程序，即申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。法院对复议申请应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。

第三节 公开审判与不公开审判 一、公开审判制度

公开审判制度，是指法院对民事案件的审理过程和判决结果向群众、向社会公开的制度。

公开审判是相对于秘密审判而言的。公开审判取代秘密审判是诉讼制度文明进步的表现。在封建专制社会，审判多在秘密状态下进行，审判过程不仅不公之于众，甚至在当事人之间也相互隔离。秘密审判的不合理性在资产阶级革命时期受到进步思想家的猛烈批判。随着资产阶级革命胜利后，公开审判制度逐渐成为现代各国的一项重要诉讼制度。 公开审判是对诉讼案件审判的基本制度。它有两方面的基本要求：一方面，公开审判形式上要求，向群众公开，允许群众旁听案件的审判活动；向社会公开，允许大众传媒对案件的审判情况进行采访和报道。另一方面，公开审判内容上要求，案件审理除法律明确规定不公开审理的外，一律公开进行；不论是否公开审理的案件，宣判时一律公开进行。对于公开审理的案件，为了便于群众参加旁听和新闻媒体采访报道，民事诉讼法规定应当在开庭前公告当事人的姓名、案由和开庭的时间和地点。 二、不公开审判制度

应当不公开审理的案件，具体包括以下三种：第一，涉及国家秘密的案件。国家秘密是指关系到国家安全和利益，依照法定程序，在一定时间内只限于一定范围的人知悉的事项，包括科技、经济、军事、外交政策等国家事务方面的秘密。这种案件不公开审理是为了维护国家政治、经济利益和社会公共利益。第二，涉及个人隐私的案件。个人隐私是指个人私生活中不愿公开的内容。这种案件不公开审理，既考虑到对个人隐私权的保护，也顾及到可能对社会产生的不良影响。第三，法律另有规定的案件。除上述两种案件外，法律有明确规定的案件，也应当不公开审理。例如，民事诉讼法第二审程序中迳行裁判的案件，就实行不公开审理。

可以不公开审理的案件，具体包括以下两种：第一，离婚案件。离婚案件涉及双方当事人之间的生活和感情问题，多属个人格与情感的问题，应当尊重当事人的意愿，故法律赋予离婚案件当事人选择的权利，可以申请不公开审理。第二，涉及商业秘密的案件。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密包括技术秘密和经营秘密两种：技术秘密是指从事生产活动所必需的技术、技能、知识和经验方面的秘密，具体表现为产品的配方、图案、设计、工艺、工序、操作方式等；经营秘密是指经营者经营管理过程中的一切不对外公开的信息、资料。如企业自身结构的变更计划、销售状态、信息情报、管理经验、客户名单等。涉及商业秘密的案件，法律赋予当事人选择审判方式的权利，可以申请不公开审理。 本章思考题

1.试比较合议制与独任制的适用范围。

2.谈谈你对合议庭与审判委员会的关系的见解。 3.回避制度的内容有哪些?

4.结合公开审判制度的内容论述这一制度的意义。 5.哪些案件不公开审理?为什么?

第八章 当事人与诉讼代理人

本章重点：1.诉讼代理人的特征与种类 2.法定诉讼代理人的代理权限和诉讼地位 3.委托诉讼代理人的代理权限和诉讼地位 本章教学时数：一学时

第一节当事人与 诉讼代理人概述 一、诉讼代理人的概念及特点

民事诉讼当事人：是指基于法律规定、在民事诉讼中以自己的名义并为其利益进行诉讼活动的人。

民事诉讼代理人，是指基于法律规定、法院指定或者当事人的委托授权，在民事诉讼中以当事人的名义并为其利益进行诉讼活动的人。

诉讼代理人代理当事人进行诉讼活动的权限称为诉讼代理权。诉讼代理人在授权范围内所实施的诉讼行为，称为诉讼代理行为。被代理的当事人称为被代理人。依据诉讼代理人产生方式的不同，诉讼代理人有法定诉讼代理人、指定诉讼代理人和委托诉讼代理人之分。

民事诉讼代理人具有以下法律特征：

（一）具有诉讼行为能力。诉讼代理人参与民事诉讼的目的，就在于通过自己的诉讼行为来维护被代理人的合法民事权益，因而必然要求诉讼代理人具有诉讼行为能力。 （二）以被代理人名义进行诉讼活动。诉讼代理人作为诉讼参加人参与诉讼，与案件没有直接的利害关系，不是案件的当事人。因此，诉讼代理人在诉讼中只能以当事人的名义进行诉讼活动。

（三）在代理权限范围内进行诉讼活动。诉讼代理人的诉讼代理行为是否产生诉讼代理的法律后果，取决于诉讼代理权的范围。

（四）诉讼代理后果由被代理人承担。诉讼代理人不是为自身利益而进行诉讼，与案件也无直接的利害关系，因而不承担诉讼行为的后果。 二、诉讼代理制度的沿革

民事诉讼代理制度，是指有关诉讼代理人参与民事诉讼活动的法律规范的总称。

一般认为，诉讼代理制度最初源于公元前5世纪左右的古罗马奴隶制早期阶段，是在当时一些奴隶主管家替奴隶主既代管财产、日常事务又代管与官方的联系和法律事务的基础之上发展而来的。在古罗马，只有监护人、保护人或者刑事诉讼上的告诉人才可以代他人提起诉讼或者出庭。由于当时实行辩论式诉讼，在法庭上代理出庭者可以发言，可以反驳和抗辩，但都必须用自己的名义进行。因此，其地位虽近似于但又并不是现代意义上的辩护人或者民事诉讼代理人，而且在法律上没有关于代理的规定。公元前3世纪左右，皇帝以诏令形式予以承认，并开始用考试制度选用既知法又能言善辩的“辩护士”作为专门的诉讼代理人代理诉讼，诉讼代理开始在诉讼程序中取得名分。请人代理诉讼是一种身份的象征，而且往往要付出一定的代价。及至中世纪时期，已有了有关诉讼代理费的规定。《萨利克法典》规定：“凡非因公务在身，而拒不到庭，委托别人代赴法庭者，罚款15金币，此罚款归代出庭人所有”。不过，就整个中世纪而言，由于纠问式诉讼的盛行，使诉讼代理制度的发展受到影响。如同其他法律制度一样，诉讼代理制度的普遍建立和完善，是在资产阶级取得政权之后的事。第一次全面系统以成文法形式规范民事诉讼代理制度的法律，是1806年的《法兰西共和国民事诉讼法》。该法典关于诉讼代理的条文有四十余条，对民事诉讼代理人的地位、权利、义务、代理手续等均作了具体规定。之后，世界各国先后通过立法形式规定了诉讼代理制度。

我国大约从周朝开始就有了诉讼代理现象。但直到清末我国也没有较完善的诉讼代理制度。我国古代虽然也有一些零星规定，如“凡命夫命妇，不躬坐狱讼”（《周礼·秋官》）、“凡官吏有争论婚姻、钱债、田土等事，听任家人告官理对”（《大明律》）等，但往往只有贵族才可以由其家属、家臣、僚属等代理进行诉讼。当时社会上协助他人打官司、代书诉状的所谓“讼师”或“讼爷”，实际上也不是真正意义上的诉讼代理人。他们在诉讼中没有合法身份，不能出庭诉讼。1910年起草的《大清刑事民事诉讼法》在我国第一次以立法的形式规定了作为代理人的“律师”以及律师在诉讼中的代理职能，但该法未及颁行。1912年，北洋政府制订《律师暂行章程》和《律师登录暂行章程》，旧中国由此开始实行律师代理制度。解放后，1954年，《中华人民共和国宪法》和《人民法院组织法》颁布，标志着新中国的新型律师诉讼代理制度正式建立。1982年，试行民事诉讼法和1991年颁行的现行民事诉讼法，均对民事诉讼代理制度进行了专门规定。随着我国经济的发展和国家法制的健全，我国的诉讼代理制度日益完善，诉讼代理人，特别是律师参与民事诉讼逐渐成为普遍的法律现象。 第二节 诉讼代理人分类 一、法定诉讼代理人

（一）法定诉讼代理人的概念

法定诉讼代理人，就是指根据法律规定取得诉讼代理权，代理无民事诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼活动的人。与监护人的范围一致，法定诉讼代理人既可以是自然人，也可以由机关、团体或企事业单位担任。 法定诉讼代理人具有以下三个突出特点：

1．基于法律的规定而产生。法定诉讼代理人的代理权直接源于法律的规定，既不受当事人意志的制约，也不存在当事人的委托授权问题。

2．被代理人仅限于无诉讼行为能力人。无民事行为能力或限制民事行为能力的人，在民事诉讼中都是无诉讼行为能力人，包括未成年人和精神病人。法定诉讼代理制度就是专门为无诉讼行为能力人提供法律帮助的一种代理制度。

3．与被代理人之间具有特定的身份关系。法定诉讼代理人限于与被代理当事人存在亲权关系或者监护关系的人。对于法定诉讼代理人范围的这种特定的限制，完全是出于对无诉讼行为能力人合法权益保护的要求。 （二）法定诉讼代理人的代理权限和诉讼地位。

法定诉讼代理的对象，是因年龄或者智力原因而不能正确识别自己行为后果的无诉讼行为能力的人。代理对象的特殊性决定了法定诉讼代理是一种真正意义上的全权代理。为了充分保护被代理人的合法权益，法定诉讼代理人可以实施一切诉讼行为，包括对被代理人程序权利和实体权利的处分。与委托诉讼代理人不同，法定诉讼代理人的代理权并不受被代理的当事人意志的限制。

法定诉讼代理人与被代理人在民事实体法上是一种监护和被监护的关系，这种特殊的身份关系决定了在民事诉讼程序中法定诉讼代理人处于“几乎等同于当事人”的诉讼地位，法定诉讼代理人的诉讼行为，视为当事人的行为，二者具有同等法律效力。因此民事诉讼中有关仅对当事人适用的诉讼制度，比如拘传措施，对于法定诉讼代理人同样可以适用。

（三）法定诉讼代理权的取得与消灭

法定诉讼代理权的消灭与监护权的丧失同步。法定诉讼代理人的监护权丧失，则应自动或由人民法院通知其退出诉讼，由当事人本人或新的适格的监护人作为法定诉讼代理人继续进行诉讼。

司法实践中，法定诉讼代理权消灭主要有以下几种情形： 1．被代理人具备或恢复了诉讼行为能力

如未成年人年满18周岁、精神病人康复等。在这种情况下，诉讼应由其本人继续进行，原法定诉讼代理人的诉讼行为仍然有效。若继续参加诉讼，应由本人另行委托授权，此时，原法定诉讼代理人转变为委托诉讼代理人。

2．基于婚姻关系发生的监护权，因婚姻关系解除而消灭； 3．法定诉讼代理人丧失行为能力； 4．法定诉讼代理人或被代理人死亡； 5．收养关系解除； 6．诉讼终结。 二、委托诉讼代理人 （一）委托诉讼代理人的概念

委托诉讼代理人，是指基于当事人、法定诉讼代理人的委托，为当事人的利益在授权范围内进行民事诉讼活动的人。 委托诉讼代理人具有以下特点：

1．委托诉讼代理权基于委托人的授权而产生。委找诉讼代理权是在委托双方达成合意的基础之上，由委托人进行授权而产生的。

2．委托代理权范围的限制性。根据委托人的意愿，可以给予委托诉讼代理人一般授权，也可以给予涉及实体权利处分的特别授权。

3．与委托人或被代理人之间不以存在特定身份关系为前提。委托诉讼代理人与被代理人之间不存在监护关系，也不一定具有特定身份联系。

4．证明代理权存在的方式是授权委托书。委托诉讼代理人参加民事诉讼，必须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书。 （二）委托诉讼代理人的范围

委托诉讼代理人的范围，是指哪些人可以担任民事诉讼的委托诉讼代理人。 根据我国民事诉讼法第58条的规定，委托诉讼代理人的范围包括： 1．律师。

2．当事人的近亲属。

3．当事人所在单位或社会团体推荐的人。

4．经人民法院许可的其他公民。无民事行为能力人、限制民事行为能力人或者可能损害被代理人利益的人以及人民法院认为不宜作为诉讼代理人的人，不能作为诉讼代理人。

我国民事诉讼法对于委托诉讼代理人的人数作了规定，即以二人为限。如果委托二人作为诉讼代理人，各自的代理权限均应在授权委托书中分别载明。 （三）委托诉讼代理人代理权的产生和范围

委托诉讼代理人的代理权产生于当事人或法定代理人的授权行为。为了保证授权行为的确定性和代理权限的明晰性，授权委托行为必须采用书面形式，即必须向人民法院提交由委托

人签名或盖章的授权委托书。如果是侨居国外的中国公民从国外寄交或者托交的授权委托书，还必须经中华人民共和国驻该国的使领馆证明；没有使领馆的，由与中华人民共和国有外交关系的第三国驻该国使领馆证明，再转由中华人民共和国驻该第三国使领馆证明，或者由当地的爱国华桥团体证明，以保证授权委托书的真实性。 1、一般授权

一般授权，是指属于纯程序性质或者与实体权利关系不甚密切的诉讼权利，如申请回避权、管辖异议权、收集提供证据权、辩论权等； 2、特别授权

特别授权是与实体权利联系紧密的诉讼权利，如代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解，提起反诉或者上诉等。委托诉讼代理人仅享有第一类诉讼权利的，我们通常称之为“一般代理”或“一般授权”；如果授权委托书中明确注明委托诉讼代理人同时享有第二类诉讼权利的，则通常称之为“特别代理”或“特别授权”。《意见》第69条规定，如果授权委托书仅写“全权代理”而无具体授权的，视为一般代理。 （四）委托诉讼代理人的诉讼地位

委托诉讼代理人参与民事诉讼，是运用自己的经验、学识、技巧等，发挥自己的主观能动性，最大限度地维护被代理人的合法权益。委托诉讼代理人在授权范围内的诉讼行为，对被代理人产生法律效力。委托诉讼代理人的意见与委托人的意见不一致的情况下，原则上以委托人的意见为准。如果双方意见发生冲突且无法协调一致，委托人可以解除委托，诉讼代理人也可以辞去委托。

当事人委托诉讼代理人后，自己可以出庭，也可以不出庭。但对于离婚案件，由于涉及到微妙的感情问题，以及人民法院对离婚诉讼应当进行调解，所以民事诉讼法第62条

作了特别规定。按此规定，委托了诉讼代理人的当事人，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交离或者不离的书面意见。可见，委托诉讼代理人在诉讼中只能居于诉讼参加人的地位。 （五）委托诉讼代理权的变更与消灭 委托诉讼代理权因下列原因之一而消灭： 1．诉讼结束，代理任务完成； 2．代理人丧失诉讼行为能力或者死亡； 3．代理人辞去委托或者被代理人取消委托。 三、指定诉讼代理人 （一）指定诉讼代理人的概念

指定诉讼代理人，通常又称为特别代理人，是指人民法院为没有法定代理人或者法定代理人不能行使诉讼代理权的无诉讼行为能力的当事人指定的诉讼代理人。因法院指定而取得的代理权，称为指定诉讼代理权。

我国现行民事诉讼法取消了试行民事诉讼法中有关指定诉讼代理人的规定，但这并不意味着指定诉讼代理制度现在已根本不存在了。审判实践中，无诉讼行为能力的当事人没有法定代理人，或者虽有法定代理人但法定代理人因为事实或法律上的原因而不能行使诉讼代理权，比如唯一的法定代理人丧失诉讼行为能力，或者唯一的法定代理人在同一诉讼中为对方当事人（如配偶一方为精神病人又无其他监护人的离婚诉讼），在这些情况下，为了保护无诉讼行为能力的当事人的合法权益，人民法院就有必要依职权为其指定诉讼代理人。

应当明确，在有法定代理人的情况下通常不存在指定诉讼代理人问题，即便法定代理人之间互相推诿而由人民法院指定其中一人代为诉讼，这实质上仍然属于法定诉讼代理的情形。

（二）指定诉讼代理人的范围

人民法院根据具体案件的需要和可能，可以指定律师、当事人的近亲属、有关机关团体或者其他适当的公民担任无诉讼行为能力人的诉讼代理人。指定时应从维护当事人合法权益和有利于诉讼的顺利进行出发，综合考虑被指定人的品性、素质和才能等因素，并征得被指定人的同意。一经人民法院指定，被指定人就取得诉讼代理人的资格，指定诉讼代理人即取得诉讼代理权。

（三）指定诉讼代理人的代理权限和诉讼地位

由于指定诉讼代理人代理的对象是无诉讼行为能力人，一切诉讼活动只能由指定诉讼代理人来代为进行。所以指定诉讼代理人的代理权限相当广泛，与法定诉讼代理人的代理权相近似，可以依法行使当事人的诉讼权利，也可以实施相应的处分行为。 但是，指定诉讼代理人始终不能完全等同于法定诉讼代理人，其在诉讼中有自己独特的诉讼地位。因为指定诉讼代理人毕竟不是被代理人的监护人，诉讼一结束，代理关系也告结束，指定诉讼代理人不负诉讼之后的任何责任。所以，为防上被代理的当事人的利益受到损害，对于指定诉讼代理人对实体权利的处分行为，人民法院应进行必要的监督和审查，以确定其处分行为的效力。 （四）指定诉讼代理权的消灭

指定诉讼代理权的消灭，主要有以下几种情形： 1．诉讼终结，代理任务完成；

2．被代理人取得或者恢复了诉讼行为能力；

3．被代理人有了法定代理人或者法定代理人已能够行使诉讼代理权； 4．指定诉讼代理人丧失诉讼行为能力或者死亡； 5．法院取消指定或经法院同意代理人辞去指定代理。 本章思考题

1．诉讼代理制度有什么意义？

2．为什么法定诉讼代理人与当事人处于相类似的诉讼地位？

3．同一案件的双方当事人可否同时委托一个律师事务所的不同律师进行诉讼代理？ 4．在未成年人为一方当事人的案件中，其父母可否分别委托两名诉讼代理人，同时作为该未成年当事人的诉讼代理人参与诉讼？请阐明法理。 本章案例分析

王银杏在丈夫去世后，于1988年与张宏生结婚。婚后住在张宏生家。1994年，张宏生患上严重的糖尿病，遂与王银杏商量叫王回家跟儿子住，张叫女儿搬回来照顾自己，王表示同意。王银杏回家后，于1995年初患成年性痴呆症，不能表达自己的意志。王银杏的儿子许如龙于1995年6月以法定诉讼代理人的身份起诉张宏，要求法院判决解除张宏生与王银杏的婚姻关系，并分割张宏生的住房。 问题：法院如何处理这一案件

第九章 民事诉讼证据

本章重点：

1.民事诉讼证据的概念及特点

2.民事诉讼中证明的对象及无需证明的对象 3.民事诉讼证据的分类 4.民事诉讼的证明标准

5.民事诉讼中证明责任分配的原则 6.人民法院调查、收集证据的范围 本章难点：

1.民事诉讼中的证人证言 2.民事诉讼中的证明对象 3.民事诉讼中的证明责任的分配 4.人民法院调查、收集证据的范围 本章教学时数：六学时

第一节 民事诉讼证据的特点和分类 一、民事诉讼证据特点

我国学者一般认为民事诉讼证据是指能够证明民事案件真实情况的事实。于是通常意义上讲，民事诉讼证据既是指民事诉讼中当事人向法院提供的或者法院依职权收集的用以证明案件事实的各种材料，也是法院认定有争议案件事实的根据。

事实上，证据和证据材料是两个截然不同的概念，虽然证据来源于证据材料，证据材料是证据的初始形态。但证据与证据材料却有着明显的区别：首先，证据材料要成为诉讼证据，需经过质证，还要经过法庭的审核和认定。其次，证据材料出现在诉讼的较早阶段，而证据则形成于诉讼的中后阶段，因为能否确定证据材料作为本案的证据只有在法庭调查终结和法庭评议以后。因此，我们认为，所谓民事诉讼的证据仅指民事诉讼证据，它是指能够证明民事案件真实情况的各种客观事实。 民事诉讼证据的特点有三个，即客观性、关联性和合法性。

所谓民事证据的客观性，是指证据必须客观存在的事实，即具有客观性。客观性是指民事诉讼证据本身是客观的、真实的，而不是想象的、虚构的、捏造的。

所谓关联性，是指证据与证明对象之间具有的某种内在的联系。

关于证据的关联性问题上，无论是大陆法系，还是英美法系，无论是社会主义国家，还是资本主义国家，都认为证据应具有关联性。证据材料最终被采信为证据的要经过两个阶段。首先，必须看证据材料是否具有关联性，没有关联性的证据材料不能考虑采用为证据。其次，对于有关联性的证据材料，还应就其关联性的程度加以评价。 所谓合法性，是指证据必须符合法律的要求，不为法律禁止，即具有合法性。 合法性不仅指证据必须按照法定程序收集和提供，还必须符合法律规定条件。概括起来，合法性包括以下三个方面内容。首先，收集证据的合法性。其次，证据形式的合法性。第三，证据材料转化为证据的合法性。指证据材料要成为证据必须经过法律规定的程序。 民事诉讼证据的客观性、关联性与合法性是任何一件民事证据必须同时具备的属性，三者缺一不可。但客观性、关联性和合法性之间又绝不能等量齐观。客观性是民事诉讼证据的前提属性，没有客观性不可能有关联性和法律性。只有具有客观性的证据材料才有可能具备关联性。只有具有客观性和关联性的证据材料才有可能具有合法性。而在某种意义上，合法性又是最重要的。一个证据材料如果同时具备客观性与关联性但不具备合法性，一般来说它不可能成为民事诉讼证据。例如，《民事诉讼法》第73条规定：“勘验人应当将勘验情况和结果制作笔录，由勘验人、当事人和被邀参加人签名或者盖章。”也就是说，如果勘验情况和结果即使是客观的和与案件有关联的，但如果没有满足合法性的要求，即勘验人或当事人没有在笔录上签名或盖章，它仍不能成其为民事诉讼证据。 二、民事诉讼证据的分类

民事诉讼证据的分类，是指依据一定标准对各种民事诉讼证据加以归类。根据民事诉讼法律规定的民事诉讼证据的表现形式为标准，我国民事诉讼证据的表现形式可以分为书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录七种。 （一）书证

1．书证的概念与特征

书证是指以文字、符号、图形等所记载的内容或表达的思想来证明案件真实的证据。这种物品之所以称为书证，不仅因它的外观呈书面形式，而更重要的是它记载或表示的内容能够证明案件事实。从司法实践来看，书证的表现形式是多种多样的，从书证的表达方式上来看，有书写的、打印的，也有刻制的等；从书证的载体上来看，有纸张、竹木、布料以及石块等。而具体的表现形式上，常见的有合同、文书、票据、商标图案等等。

因此，书证的主要的表现形式是各种书面文件，但有时也表现为各种物品。书证在民事诉讼中是普遍被应用的一种证据，在民事诉讼中起着非常重要的作用。2．书证的分类

书证可以根据不同角度按不同标准作以下的分类：

（1）以制作书证的主体为标准进行的分类。分为公文书和私文书。公文书是指国家公务人员在职权范围内和企事业单位、社会团体在其权限范围内制作的文书。私文书是指公民个人制作文书。区分意义在于判断文书是否真实的方式不同。根据最高人民法院《证据规定》第77条第1款，国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。之所以公文书证的证明力大于其他书证，原因在于单位制作的书证是经国家机关、法人或者其他组织依照一定程序和格式，在行使自己职权范围内制作的各种文书。例如人民法院的调解书、判决书、公证机关制作的公证书、婚姻登记机关颁发的结婚证、离婚证等等。该类书证与其他书证相比更具客观性，只要没有相反证据加以推翻的话，其证明力应高于其他书证。

（2）以文书的内容和所产生的法律效果为标准进行的分类。可分为处分性书证和报道性书证。处分性书证是记载一定意思表示或行为而能设定、变更或消灭某一特定法律关系的书证。如委托书、遗嘱、契约、合同等。报道性书证，是指只是报道具有法律意义的事实，不以引起民事法律关系发生为目的的书证。如日记、信件等。依据该标准进行的划分意义在于，处分性书证能够直接证明有争议的民事权利义务关系，因而具有较强的证明力。报道性书证一般不具有直接的证明作用。

（3）以书证制作必须采用特定形式或履行特定手续为标准进行的分类。可以分为普通书证和特定书证。所谓普通书证是指具有一定思想内容，但法律不要求具备特定形式和履行特定手续的书证。如收条、借据等。特定书证，是指法律规定必须具备一定形式或必须经过特定程序或履行特定手续否则无效的书证。例如，公证机关公证收养关系成立的文书、涉外公证的认证书等就是特定书证。 （4）按书证的制作方式和来源的不同进行的分类，可将书证分为原本、副本、复印件和节录本。原本(或原件)是指文件制作人最初制作的文件；照原本全文抄录、印刷而具有原本效力的文件，称为副本；复印件是指用复印机复制的材料；节录本是指仅摘抄原本或正本文件部分内容的文件。我国《民事诉讼法》和《最高人民法院的《证据规定》对于该类书证的提交有不同的规定，民事诉讼法规定：“书证应当提交原件，提交原件有困难的，可以提交复制件……。”而《证据规定》第20条规定：“调查人员调查收集书证，可以是原件，也可以是经核对无误的副本或复制件。是副本或者复制件的，应当在调查笔录中说明来源和取证情况。

对书证作上述分类，有助于掌握各种书证的不同特点并认定其法律效力，便于当事人举证，便于人民法院审查核实和判断书证。 （二）物证

1．物证的概念和特征

物证是指以其存在的形状、质量、规格、特征等来证明案件事实的证据。物证是通过其外部特征和自身所体现的属性来证明案件的真实情况，它不受人们主观因素的影响和制约。因此，物证是民事诉讼中重要的证据之一。民事诉讼中常见的物证有：争议的标的物（房屋、物品等）；侵权所损害的物体（加工的物品、衣物等）；遗留的痕迹（印记、指纹）等等。

物证和其他证据相比，具有如下特征：（1）物证具有较强的客观性、真实性。争议的案件事实都是已经发生了的，是现实的客观存在。如果能够判定物证是真实的，不是虚假的，通过物证与案件事实的联系，就能够用其来证明案件事实，因而物证具有较强的证明力。(2)物证具有独立的证明性。物证是一种客观实在的，并不反映人的主观意志，比较容易审查核实。不象证人证言和当事人陈述那样，容易受主观因素和其他客观因素的影响。在大多数情况下，物证能独立证明案件事实是否存在，而不需要其他证据加以印证，即可成为认定事实的依据。例如，在因产品质量而引发的诉讼中，物证就可以直接作为定案的依据。因为，该产品作为争议的标的物本身就是物证。也就是说，只要查明该标的物质量是否符合要求，就可以直接认定案件事实，解决当事人之间的纠纷。从这个意义上讲，物证还具有一定的可靠性，所以有人也称物证是“哑巴证人”。(3)物证具有不可代替的特定性。物证作为一种客观存在的具体物体和痕迹，具有自己的特有的特征，且被特定化于特定的物体之上。因此，它是不能用其它物品或者同类物品来代替的，否则就不能保持原物的特征。民事诉讼法明确规定：“物证必须提交原物。”只有在提交原物确有困难时，才“可以提交复制品、照片”，但提交的复制品的一切特征必须与原物相同，照片也只能是原物的真实情况的反映。这种复制品和照片，只是固定和保存原物的方法，作为物证的仍是原来的物品和痕迹，而不是复制品和照片。 2．物证的分类

物证可以按照不同的标准进行分类。（1）按照与争议标的物的关系为标准，分为争议标的物的物证和非争议标的物的物证。所谓争议标的物的物证，是指诉讼中的当事人的民事权利义务关系所指向的对象，例如，双方当事人争议的不动产（房屋、土地）和动产（珠宝、古董）等。非争议标的物的物证，是指不是当事人民事权利义务所指向的对象，而是案件所涉及的作为物证的物品，例如，侵权行为所使用的工具等。（2）按照

物证是否便于保存为标准，分为易保存的物证和不易保存的物证。易保存的物证，是指在常规条件下不易改变其原有特性的物证，例如，彩电、冰箱等。不易保存的物证，是指在常规条件下容易改变其原有特性的物证，例如，药品、水产和食品等。（3）依物证所起的证明作用不同，可以分为实物物证、痕迹物证、微量物证和气味物证。实物物证，是指以物体本身起证明作用的物证，例如，房屋、汽车等。痕迹物证是物体相互作用遗留的遗迹起证明作用的物证，例如，指纹、印记等。微量物证，是指以存在少量物质起证明作用的物证，例如灰尘、粉末等。气味物证是指以某种物质散发的气味来起证明作用的物证，如废气等。（4）依物证的出处为标准，可分为原始物证和复制物证。原始物证，是指凡证明内容直接来源于原始的物品，例如，劣质产品等。复制物证，是指证明的内容来自于原始物证的复制品，例如，有瑕疵产品的复制件等。 3．物证与书证的区别

物证与书证之间有着明显的区别，其主要区别在于：（1）物证以其存在、外形等外部特征和物质属性证明案件真实情况；书证则以文书或物品所记载的内容证明案件事实。（2）法律对物证无特殊的形式上的特定要求，只要能以其存在、外形、特征证明案件事实，就可以作为物证；对书证则不同，法律有时规定必须具备特定形式或履行了特定的程序后，才具有证据效力。（3）物证是一种客观实在，不反映人的主观意志；而书证是一定主体制作的，反映了人的主观的意志。 （三）视听资料

1．视听资料的概念和特征

视听资料，是指利用录音、录像、电子计算机储存的资料和数据等来证明案件事实的一种证据。它包括录相带、录音片、传真资料、电影胶卷、微型胶卷、电话录音、雷达扫描资料和电脑贮存数据和资料等。外国民事诉讼法一般都没有将视听资料作为一种独立的证据类型对待，仅将其归入书证和物证的种类中，我国民事诉讼法鉴于其具有独立的特点，将其归为一类独立的证据加以使用。

视听资料是通过图像、音响等来再现案件事实的，其特征具有生动逼真、便于使用、易于保管等特点。具体而言，首先，视听资料具有较强的生动性和真实性。由于视听资料是采用现代科学技术手段记录下的有关案件的原始材料，并且通过对该资料的回放能够再现当事人的声音、图像和数据等，它同物证一样不受主观因素的影响，所以能够比较客观的反映案件的事实。其次，视听资料还具有体积小、重量轻等优点，从而易于保管和使用。随着科学技术的发展，录音机、录像机、电脑、传真机等日渐普及，在人们的日常生活中，视听资料的来源和应用上都具有了更多的广泛性。作为证据种类不仅在民

事诉讼中可以应用，而且在仲裁活动和非讼案件中也得以广泛的应用。并越来越受到欢迎，它对人民法院的审判活动以及当事人和其他诉讼参与人的诉讼活动提供了更多的方便。

视听资料虽然具有生动逼真、便于使用、易于保管等特点，但也不能由此认为其是绝对可靠的证据，原因在于视听资料是可以通过剪接手段伪造变换的。因此，对视听资料需进行全面审查，具体分析。根据《证据规定》第22条规定：“调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的可以提供复制件。提供复制件的，调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。”人民法院在审查视听资料时，应查明该项视听资料的来源，录制的时间、地点，录制的内容、目的，参与录制的人，录制的形象和声音是否真实，以及该项视听资料的保管、储存情况等。凡窃听、偷录、剪接、篡改、内容失真的视听资料，都不能作为诉讼证据。 2．视听资料的种类

视听资料是我国的诉讼证据上新增添的证据种类，它对于人民法院查明案情，提高审判质量，正确处理民事纠纷有着重要的价值，如何对视听资料这一新的证据种类进行划分，目前尚没有统一的见解和认识。但一般认为，视听资料应包括录音录像资料、电脑储存的资料和电视监视资料三大类。

录音录像资料，是指用现代科技的手段将声音、图像如实的加以记录，通过该记录的重放来证明案件事实的一种证据；电脑储存资料是指通过计算机中储存的数据和信息，来证明案件事实的证据；电视监视资料是指对特定人或物通过电视监视手段所获得的图象和声音，并用于证明案件事实的一种证据。 3．视听资料与书证和物证的区别 （1）视听资料与书证。

视听资料与书证既有相同之处也有不同之点。相同之处在于它们都以一定的思想内容来证明案件事实。区别在于，首先，书证是以书面文字形式记载的思想或者行为内容来证明案件事实的。视听资料主要是以音响、图像、数据来反映案件的内容的。但是，并不能否认的是视听资料中也有以文字形式反映人的思想的内容，但绝不是单纯的用文字和符号证明案件事实的；其次，书证是以静态的方式来证明案件事实的，而视听资料则是可以动态的方式来证明案件事实，其具有生动逼真的特点，书证则无可比拟。 （2）视听资料与物证

物证是以外部特征证明案件事实，而视听资料是以资料中的内容发挥证明作用。虽然，都能够证明案件的真实，但作为独立的一种证据，两者又有着明显的区别。物证是以自己外部的形态、质量、规格、特征等来证明案件事实的；视听资料也能反映物的外部形状、规格、质量、特征，但却是以科技手段为载体的再现。 （四）证人证言

1．证人证言的概念和特征

证人是指知晓案件事实并应当事人的要求和法院的传唤到法庭作证的人，证人就案件事实向法院所作的陈述称为证人证言。

根据我国民事诉讼法第70条第1款规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。……”以上规定大致说明了民事诉讼证人的范畴。我国民事诉讼法规定的证人，包括单位和个人两大类。即凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。但这里有一个值得探讨的问题是，单位能否能象自然人一样出庭作证呢？单位显然是不能的。民事诉讼法第70条第2款规定，不能正确表达意志的人，不能作证。这一条是关于证人的能力方面的规定，在我国自然人作为证人，除必须了解案件的事实外，还须能够正确表达自己的意志。最高人民法院《证据规定》第55条也进一步规定了，不能正确表达意志的人不能作为证人。无民事行为能力和限制民事行为能力的人当待证事实与其年龄状况相适应的可以作为证人。因此，根据我国法律和司法解释，自然人虽然是无民事行为能力或限制民事行为能力的人，仍然能够作为证人对与自己年龄和智力状况相适应的待证事实作证。

证人证言具有三个方面的特征：第一，证人证言是了解案件事实的人提供证明。也就是说，证人必须是知道案件情况的，只有知道案情的人才能作证，知道案件情况的人并不一定都是亲眼所见，如盲人可以就其听到的事实进行作证。 作证的人也并非一定要用言词形式作证才有效力，如聋哑人可以就自己亲眼所见，用哑语表达加以作证。第二，证人证言只包括能够正确表达意志的人就案件事实所作的陈述。例如，精神病人或年幼不能辩别是非，不能正确表达意志的人，所作的证人证言是无效的。第三，证人证言的真实性、可靠性受到多种因素的影响。证人作为自然人，对于案件的事实的感知要受到主观和客观各种因素的制约和限制。因此，证人证言可能有真有假，审判人员应尽可能的结合其他证据对其进行印证，印证后无误的，才可以作为认定案件事实的根据。 2．证人证言的形式和评价

证人证言有两种形式：一是口头形式，二是书面形式。

口头形式，是指证人就所了解的案件事实向法庭所作的陈述。该形式是证人作证的基本形式。在审判实践中证人大多是以口头形式向法院陈述的，证人作证以到庭接受口头询问为主，主要是便于当庭质证和确认。依据《证据规定》，当事人向人民法院申请要求证人出庭作证时，应当在举证期限届满十日前提出，并经人民法院许可。且必须指明证人的姓名、住址，以便法院传唤，当事人虽未申请，法院为了查明一定的案情事实，也可依职权主动地传唤证人。

书面形式，是指以文字形式向人民法院陈述已知的案件事实。证人作证以到庭接受口头询问为原则，但“证人确有困难不能出庭”的，如年迈体弱或者行动不便无法出庭的；或特殊岗位确实无法离开的；或路途特别遥远，交通不便难以出庭的；或因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的；或其他无法出庭的特殊情况。经人民法院许可，证人可以提交书面证言。书面证言应当庭宣读，听取当事人的意见。但应注意的是，书面证言不应认为是“书证”，而是“证人证言”的一种表现形式。

证人证言应当是证人耳闻目睹的与案件有联系的客观情况，即引起民事法律关系发生、变更或者消灭的事实以及发生争议的事实。对于证人提供的证言只要其能将这些事实陈述清楚即可，并不要求证人对这些事实作主观上的评价。因此，证人陈述与案件无关的事实，不应作为证言的内容；证人的分析认识或者法律评价也不能作为证据。证人证言应是自己亲自所见所闻，如果是别人看到或听到转告的所谓传闻证言，也不能作为证人证言的内容。人民法院在分析证人证言时，还必须查明证人的身份以及他和当事人之间的关系。然后，再仔细地从证人的主观及客观因素两方面来分析研究。对证人的主观因素方面，应考虑他的文化水平，对事物的理解程度，以及他的认识能力和表达能力等。在其客观因素方面，则应考虑证人当时所处的客观环境，如光线明暗、距离远近、室内或室外、嘈杂还是安静等等。对证人证言分析判断时，应综合案件的全部情况及其他证据，加以全面地分析、认真研究，只有这样才能确定证言的真伪及其效力的大小。 （五）当事人陈述

1．当事人陈述的概念和特征

当事人陈述是指当事人在诉讼中就与本案有关的事实，向法院所作的陈述。当事人陈述作为证据的一个种类是我国的民事诉讼证据种类划分中的特色。当事人是民事诉讼法律关系的主体，由于与诉讼结果有着直接的利害关系，决定了当事人陈述具有真实与虚假并存的特点。因此，审判人员在运用这一证据时应注意防止将虚假的证据作为认定案件事实的根据，对于当事人的陈述应结合本案的其他证据进行审查核实，以确定作为认定案件事实的根据。

2．当事人陈述的形式

当事人陈述分为口头陈述和书面陈述，也可以分为对案件事实的陈述和当事人的承认两类。当事人对案件事实的陈述，其目的在于取得有利于自己的后果。当事人的承认，是指一方当事人向另一方当事人所证明的事实的真实性表示同意的一种陈述。 当事人的承认又可以分为审判上的承认和审判外的承认两种。审判上的承认，是指在审判案件时，当事人向法院所作的承认。这种承认是一方当事人对对方当事人所作的关于事实的陈述表示同意，一旦承认即可免除了对方当事人的举证责任。该承认的主体仅限于原告、被告、法定代理人、第三人、诉讼代表人和经被代理人特别授权的诉讼代理人等。审判外的承认，是当事人在法院外对某些事实所作的承认。这种承认不能作为免除举证责任的根据，因其没有人民法院的参与，对法庭不存在任何拘束力。

人民法院对当事人陈述的可靠性的判断，必须综合全部案情和其他证据加以判定。在判断承认时必须审查承认是否系当事人自愿，如果存在着受欺诈、恶意通谋和重大误解的情况，则不能认定承认的效力。 （六）鉴定结论 1． 鉴定人的概念

鉴定人是指那些接受聘请或指派凭借自己的专门知识对案件中的疑难问题进行科学研究并做出具有法律效力结论的人。我国民事诉讼理论中普遍认为鉴定人是诉讼参与人。并在某种意义上认为鉴定人就是法官的帮手。在国外一般是将鉴定人纳入证人范畴，称为专家证人。

鉴定人与证人的不同之处在于，（1）法律对他们知识结构的要求不同。法律要求鉴定人必须具备某种专门知识，且能够解决案件中的专门性问题。证人则不一样，法律并未要求他们具备专门知识，只要他了解案情即使是文盲也可出庭作证。（2）知悉案件的时间不同。证人是在案件发生的过程中凭其五官感知案件的；而鉴定人是案件发生后通过阅卷和访问等途径才了解案件情况的。（3）主体的特定性不同。鉴定人是用专门知识对某些专门性问题进行分析判断的人，只要具有所需的专门知识和技术条件，并且不存在法定回避情由的人，均可以被指定为鉴定人。因此，鉴定人具有可替代性；但证人则不同。根据我国法律的规定，无论证人有无专门知识，也无论证人是否存在回避情由，证人始终是证人。是证人就必须到庭作证。任何理由的推脱都是不允许的。与鉴定人相比，证人则具有不可代替性。 2．鉴定人的诉讼权利与义务

为了保证鉴定人能顺利地进行鉴定和认真的做出科学鉴定结论。鉴定人在鉴定活动中应依法享有一定的权利并承担一定的义务。

鉴定人主要的诉讼权利是：(1)有权了解全部案件情况，并有权要求人民法院提供为进行鉴定所需要的材料；(2)有权询问当事人、证人以及参加检验证据和现场勘验等活动；（3）有权拒绝鉴定； (4) 有权用本民族语言文字作鉴定结论；（5）有权请求给付必要的鉴定费用和劳务报酬。

鉴定人主要的诉讼义务是：(1)鉴定人接受鉴定任务后，除有正当理由外，必须按时到庭陈述鉴定结论；(2)鉴定人必须忠实地进行鉴定，对所需要鉴定的问题，必须认真负责地进行科学的实验、分析，做出科学的判断；(3)鉴定人必须接受审判人员、检察人员、当事人和诉讼代理人对所鉴定的内容、结论提出质询，并应给予科学的回答和说明；(4) 要遵守鉴定纪律，妥善保管提交鉴定的物品的材料（5）对鉴定中涉及国家秘密的内容，必须严格保密。 2．鉴定结论的概念和特征

鉴定人运用专业知识、专门技术对案件中的专门性问题进行分析、鉴别、判断后做出的结论，称为鉴定结论。民事诉讼中的鉴定结论具有广泛性和多样性，通常有医学鉴定结论、文书鉴定结论、痕迹鉴定结论、事故鉴定结论、产品质量鉴定结论、会计鉴定结论、行为能力鉴定结论等等。

鉴定结论作为诉讼证据中的一种，它具有三个基本特点：一是独立性。它是鉴定人根据案件的事实材料，按科学技术标准，以自己的专门知识，独立对鉴定对象分析、研究、推论做出的判断。二是结论性。其他证据仅就某一个方面或某几个方面作证，通常不可能有结论性意见。结论只能由法官去作。鉴定结论则不然，它不仅要求鉴定人叙述根据案件材料所观察到的事实，而且更重要的是必须对这些事实做出结论性的鉴别和判断。三是范围性。对这种专门性问题所做出的鉴别和判断，只限于应查明的案件事实本身，而不直接涉及对案件的有关法律问题做出评价。对法律问题的评价，应由审判人员去解决，而不应属于鉴定结论的范围。 3． 鉴定的程序 （1） 鉴定人的确定

根据最高人民法院《证据规定》第25条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法

通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。《证据规定》第26条同时规定，当事人提出申请鉴定，经人民法院同意后，由双方当事人协商选择鉴定机构和鉴定人；如果协商不成也可以由人民法院加以指定。

《证据规定》第27条规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定结论明显依据不足的；（4）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。另外，一方当事人自行委托的部门作出的鉴定的，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。

（2）鉴定部门的确定

鉴定部门的确定有两种情况：一种是法律或行政法规明确规定鉴定部门，例如，根据最高人民法院《医疗纠纷事故处理办法》中规定医疗纠纷的鉴定采用的是由医学会建立专家库，当事人可随机抽取进行的鉴定。另一种是法律和行政法规未对鉴定部门规定，由人民法院根据具体情况加以指定。 （3）鉴定结论的审查和判断

审判人员对鉴定人出具的鉴定书，应当审查是否具有下列内容：（1）委托人姓名或者名称、委托鉴定的内容；（2）委托鉴定的材料；（3）鉴定的依据及使用的科学技术手段；（4）对鉴定过程的说明；（5）明确的鉴定结论；（6）对鉴定人鉴定资格的说明；（7）鉴定人员及鉴定机构签名盖章。

鉴定人有责任在法庭上回答审判人员、当事人及其诉讼代理人提出的有关鉴定方面的问题。鉴定人应当出庭接受当事人质询。 鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。在法庭上进行的比较简单的鉴定，鉴定人也可用口头向法院提出鉴定意见，由书记员记入笔录，并由鉴定人在笔录上签名或盖章。不论以书面或口头方式提出鉴定意见，如有必要，当事人及其诉讼代理人都可以要求鉴定人对鉴定意见作补充说明或解释，这些说明和解释，也应记入法庭笔录，如果数个鉴定人的鉴定意见互相抵触，或鉴定人未能提出肯定的意见，或者人民法院对鉴定意见有怀疑时，除可要求鉴定人进行补充说明或补充鉴定外，还可以另行指定鉴定人再行鉴定。 （七）勘验笔录

所谓勘验，是指人民法院审判人员，在诉讼过程中，为了查明一定的事实，对与案件争议有关的现场、物品或物体亲自进行或指定有关人员进行查验、拍照、测量的行为。对于查验的情况与结果制成的笔录叫勘验笔录。勘验笔录是一种独立的证据，也是一种固定和保全证据的方法。

在勘验物证或者现场时，勘验人员必须出示人民法院的证件，邀请当地基层组织或者当事人所在单位派人参加，当事人或者他们的成年家属应当到场；拒不到场的，不影响勘验的进行。有关单位和个人根据人民法院的通知，有义务保护现场、协助勘验工作的进行。人民法院勘验物证或者现场，应当制作笔录记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果，由勘验人、在场人签名或者盖章。对于绘制的现场图应当注明绘制的时间、方位、测绘人姓名、身份等内容。勘验笔录应把物证或者现场上一切与案件有关的客观情况，详细、如实地记录。在开庭审理时，审判人员应当庭宣读或出示勘验笔录和照片、绘制的图表，使当事人都能了解勘验的事实情况，并听取他们的意见。当事人要求重新勘验的，可以重新勘验。

勘验笔录是以其文字、图表等记载的内容来说明一定案件事实，从这个意义上来说，它与书证有相似之处，但不能认为它是书证。两者主要区别是：（1）产生的时间不同。书证一般是在案件发生前或在发案过程中制作发生的；而勘验笔录则是在案件发生后，在诉讼过程中，为了查明案件事实，对物证或者现场进行检验后制作的。（2）制作主体不同。书证一般是由当事人或有关单位及公民制作的；而勘验笔录则是办案人员或人民法院指定进行勘验的人，执行公务依法制作的一种文书。（3）反映的内容不同。书证一般是用文字、符号来表达其内容，本身能直接证明案件的事实情况，是制作人主观意志的外部表现；而勘验笔录的文字、图片记载的内容，是对物证或者现场的重新再现，其内容不能有制作人的主观意思表示，完全是一种对客观情况的如实记载。（4）能否重新制作不同。书证不能涂改，也不能重新制作，要保持其原意；而勘验笔录则不同，若记载有误或不明确，可以重新勘验，并作出新的勘验笔录。

以上是根据我国民事诉讼法中就证据所做的分类。事实上，证据形式是多种多样的。不同的国家以及不同的学者划分的证据类别是不尽一致的。前苏联的诉讼法学者将证据分为直接证据、间接证据、原始证据和传来证据。英国学者则将证据分为四类：第一类是直接证据和环境证据。第二类是感觉性证据与传闻证据。第三类是第一位证据与第二位证据；第四类是初看证据（prima facie）与终局证据。国内有学者有人主张把证据分为本证与反证，直接证据与间接证据等等。 第二节 证明对象和证明责任

一、证明对象

(一)证明对象的概念及特征

所谓证明对象又称证明的客体。它是指证明主体运用证据予以证明的对审理案件有重要意义的事实。证明对象是证明的出发点，在民事诉讼中，当事人起诉将提出一定的证据，被告人进行答辩、反驳或者反诉时也要提出一定的证据。这些证据的提出不是为了别的目的，而是为了证明自己的主张，因此，当事人提出的证据仅是一种手段，是一种为了求得胜诉的手段。证明制度的目的在于证明主体通过各种证据，以实现证明客体的确定化和客观化。

证明对象的确定有利于审判人员和当事人有目的的收集和提供证据，也有利于人民法院及时的查明案件的事实，正确的解决民事纠纷。但是，在民事诉讼中不是所有案件的事实都能成为证明对象，能够成为证明对象必须具备以下的特征：首先，能够成为证明对象的事实必须是与审理的案件有关联的事实，只有与案件有关联的事实，对于当事人和人民法院来讲才是具有重要意义的事实，即对于认定案件事实能够具有法律上的意义。如果某一事实与案件无关联或对认定事实无法律上的意义的话，就不能成为证明对象。其次，作为证明对象的事实必须是处于真伪不明状态。也就是说，该事实存在与否必须由证明主体进行证明，以消除真伪不明这一状态，可见，证明对象与证明责任的 关系相当紧密。最后，证明对象的确定与实体法律规范中的要件事实有着密切的联系。当事人要使自己的诉讼请求获得人民法院的支持，必须就自己主张的事实与实体法规中抽象的要件事实相一致，才能获得该法规的相应效果。于是在三段论式的证明过程中，只有蕴涵于实体法规范中的要件事实，才是当事人证明的主要对象。 （二）证明对象的范围

根据民事实体法和民事诉讼法的规定，民事诉讼的证明对象的范围应包括以下几个方面：

1．民事案件的主要事实

民事案件的主要事实，是指由民事实体法规定的发生、变更或消灭民事法律关系的法律事实。该类事实具体包括：（1）产生当事人之间权利义务关系的法律事实。如人的出生、死亡，签订合同，立遗嘱，造成损害等。（2）变更当事人之间权利义务关系的法律事实。如债权债务主体的变更，经济合同的变更，遗嘱的改变等。（3）消灭当事人之间权利义务关系的法律事实。如履行债务，民事主体死亡、放弃继承等。（4）妨碍

当事人权利实现、义务履行的法律事实。如无效合同，行为人丧失行为能力，不可抗力事由等。

以上主要事实，可能是原告提出诉讼请求的根据，也可能是被告人、第三人进行答辩而提出的依据，或者人民法院认为必须查清才能解决争议的事实，这些事实都是民事诉讼的证明对象。

1． 当事人主张的程序法上的主要事实

所谓程序法上的主要事实，是由民事诉讼法律规范所规定，能够引起民事诉讼法律关系发生、变更或消灭的事实。这类事实主要包括：(1)有关当事人适格的事实；(2)有关主管和管辖的事实；(3)有关审判组织形式的事实；(4)有关回避的事实；(5)有关审判方式的事实；(6)适用强制措施条件的事实；(7)有关诉讼期间的事实等等。主要是解决诉讼程序问题上具有法律意义的事实，这些事实虽不直接涉及实体问题，但在具体案件中，如不加以证明，就会影响诉讼活动的顺利进行，影响实体问题的正确解决，因而也属于证明对象。 3．间接事实

间接事实是用于证明或推论主要事实存在与否的事实。在民事案件中主要事实的存在与否往往需要一个或多个间接事实加以印证，对于作为前提事实的间接事实的可靠性如何，又需要辅助事实加以证明。因此，间接事实也应是证明对象。 4．外国法律和地方性法规

一般来讲，法律和法规是无需进行证明的，但是，对于在特殊情况下外国法律和地方性应作为证明对象，特别是在涉外民事诉讼中，如果当事人要求援引某国法律来解决纠纷时，该项外国法律应作为证明的对象。另外，由于我国地域广泛，地方性法规较多，审判人员不可能全部了解和掌握，因此，诉讼中如涉及到地方性法规时，有时也会成为诉讼证明对象。 （三）无需证明的事实

所谓无需证明的事实又称免证事实。这类事实不需证明，就能断定它的真实性。根据民事审判实践及最高人民法院的《证据规定》的规定，无需证明的事实主要有以下几类： 1.一方当事人提出的事实，对方明确表示承认的

当事人一方认可对方当事人所主张的事实，这种事实一般无须证明。如原告提出被告迟延交货，被告承认这是事实，对此，无需证明，原告方也无需举证。另外，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，

其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。如果当事人委托代理人参加诉讼的，代理人的承认视为当事人的承认。当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示的，视为当事人的承认。

《证据规定》第8条第4款还规定，当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意，或者有充分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的，不能免除对方当事人的举证责任。 2.众所周知的事实

众所周知的事实，指在一定范围内，被大多数人认为是客观真实的事实。比如某地发生地震，这一客观事实，为众所周知的事实，在办案中，案件涉及到这类事实，虽是证明对象，但免除当事人的举证责任。 3.推定的事实

推定的事实，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实的事实；被推定的事实，作为证明对象不需加以证明。比如，离婚案件中， 涉及子女的抚育之诉，子女享有被抚育的权利和父母应尽抚育义务的事实，可由子女是其父母在婚姻关系存续期间所生这一事实推定得出，不须查证孩子是否是亲生。事实推定，在我国民事诉讼中不是绝对的，无条件的。如果被推定出的事实，当事人有争议，允许举证反驳。例如，父亲不抚育孩子，认为孩子不是他亲生，那么就需作亲子鉴定。 4.预决的事实

预决的事实是指人民法院先前做出的生效判决、裁定和调解书中所认定的事实，对正在进行的民事诉讼有预决的意义。预决事实可视为是经过法定程序审查属实的事实。因此，为提高办案效率，对预决事实是没有必要再加以证明的。比如，人民法院所作的确认判决和变更判决，判决中肯定、否定或变更的民事法律关系事实，对与此判决有联系的给付之诉案件事实有预决的作用，不再去证明，即可确认为定案件的事实。 5.公证证明的事实

公证证明的事实是指由公证机关证明的法律行为、法律文书和法律事实。公证机关是国家的证明机关，所进行的证明活动，是依法定程序进行的，人民法院应在民事诉讼中确认其真实性，不必再加以证明。但是，有相反的证据足以推翻公证证明的除外。 二、证明标准

证明标准，是指负担明责任的人提供证据对件事实案加以证明所要达到的程度。 “证明标准”概念是西方国家诉讼法中的术语，我国习惯用证明的任务、证明目的、证明要求、证明结果等词。日本将证明标准称为“证明度”。

如同刑事诉讼法和行政诉讼法一样，我国民事诉讼法并没有明确规定在诉讼过程中的证明标准。理论界长期以来坚持“客观真实”的证明标准。其理论基础是唯物主义的认识论。唯物主义认识论认为世界是可知的，人类具有认识客观世界的能力。案件事实虽然是过去发生的事实，但人们总是能够依靠案件所留下这样或那样的物品和痕迹发现案件的客观真实，也就是通常所说的可以还原案件事实的本来面目。于是长期以来认为民事诉讼的证明标准与刑事诉讼的证明标准并无二致，即对案件事实的证明必须达到以下的四项标准：（一）据以定案的证据已查证属实；（二）案件事实均有必要的证据予以证明；（三）证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理的排除；（四）得出的结论是惟一的，排除了其他可能性。也就是要做到事实清楚、证据确实充分，裁判才是正确的。近年来的研究表明，民事诉讼中的证明标准不同于刑事诉讼中的证明标准。首先，民事诉讼中的证明标准比刑事诉讼中的证明标准低些；其次，民事诉讼中追求的不可能是客观真实，而是一种法律真实。所谓法律真实，是指裁判人员运用证据认定的案件事实达到了法律规定的视为真实的标准。也就是说，在诉讼证明过程中，法官运用证据、逻辑推理和经验法则，对案件事实的认定符合实体法和程序法的规定，达到从法律的角度认为是真实的程度，即符合法律真实的要求。

法律真实的确立结束了理论界和实务界长期以来以“客观真实”排斥“法律真实”的现象。事实上“法律真实”与“客观真实”并没有矛盾，客观真实是司法证明活动中的应追求的终极目标，司法活动应当努力追求“法律真实”与“客观真实”一致。 三、证明责任 (一)证明责任含义

1．主张责任和提供证据责任的含义

明确证明责任含义之前，应首先明确主张责任、提供证据责任的含义。所谓主张责任，是当事人为了有利于自己的裁判，在诉讼中须提出有利于自己的事实的责任。所谓提供证据责任，是指在诉讼进行的各个阶段，当事人为避免败诉危险而承担的向法院提出证据的行为责任。又称为“行为意义上的举证责任”。 主张责任和提供证据责任既有联系又有区别。

首先，先有主张责任，然后才有提供证据证明自己的主张成立的责任。例如，最高人民法院《证据规定》第2条明确规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”但在特殊情形下，有时只有主张责任，而无须承担提供证据责任。例如，在特殊侵权损害赔偿诉讼中根据《证据规定》第4条的规定，下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：（1）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任； （2）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任；（3）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；（4）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任；（5）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任；（6）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任；（7）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； （8）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。 另外，有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。由此可见，在特殊的侵权诉讼中主张责任和提供证据责任又是可以有条件的分离的。

主张责任和提供证据责任在西方辩论主义原则下才发挥作用。辩论主义原则是指是当事人未主张的事实都不能进行辩论，未经辩论查明的事实都不能作为适用法律的事实依据。由此可以看出，对于当事人主张的事实，只有当事人自己用证据加以证明，法院不能依据未经证明的事实作为裁判根据。因此，对于当事人来讲，为了避免主张责任和提供证据责任的后果的发生，必须通过行为责任形式来避免。由于我国民事诉讼法没有辩论主义原则，虽然民事诉讼法和司法解释已经不再要求人民法院全面收集和调查证据了，但立法中还是规定了人民法院在认为应当自己收集证据时，仍有权收集和调查证据。那么，当事人是否因自己没有履行主张责任和提供证据责任，就必然要承担败诉的结果呢？这就为理论上提供了值得讨论的余地。从现实来看，如果在当事人没有主张有利于自己的事实或没有提供相应的证据证明自己主张事实的情况下，人民法院可以越殂代庖的话，显然该当事人并不一定要承担败诉后果。 2．证明责任的含义

所谓证明责任是指引起法律关系发生、变更或者消灭的构成要件事实处于真伪不明状态时，当事人因法院不适用以该事实存在为构成要件的法律而产生的不利于自己的法律后果的负担。

主张责任和提供证据责任只有在辩论主义下的民事诉讼中才发挥作用，这是不争的事实。但对于证明责任来讲，无论是在辩论主义还是职权调查主义的诉讼模式下都是无法回避的问题。也就是说，民事诉讼中均难免出现案件事实处于真伪不明的情形，法院不能以此为由拒绝对案件作出裁判，随之要面临的是判决那一方当事人为此承担败诉责任。

（二）提供证据责任与证明责任的区别与联系

提供证据责任与证明责任二者是有区别的：首先，承担责任的原因不同。前者，一方面当事人不提供证据证明所主张的事实，就可能承担不利的法律后果；后者，承担责任的原因是诉讼中存在的案件事实真伪不明的现象，负有证明责任的当事人必须为此承担证明责任。其次，承担责任的条件不同。前者，只要当事人主张的案件事实需要证明，提供证据的责任就产生了；后者，仅表现为一种的潜在可能性责任。第三，是否责任转移不同。前者随着提供证据的活动进行，会出现转移的现象；后者，依据实体法和程序法确定由哪一方当事人负担后，则自始至终由该当事人负担，不会随着提供证据活动的进行而移位给对方当事人。第四，能否由双方当事人负担不同。前者，可以由双方当事人负担；后者，只能由一方当事人负担。第五，能否预先在双方当事人之间进行分配不同。前者，无法预先分配。后者，是在具体诉讼开始之前，由法律和司法解释就预先分配好了，且完全不受提供证据进程的影响。第六，能否成为共同规律不同。前者，在不同法系以及在不同诉讼模式的国家中存在着一定的差别；后者，由于反映了诉讼的共同规律，在各国则是相同的，即凡是以事实为根据作出裁判的国家，在案件事实处于真伪不明状态时，都要依据证明责任的归属对案件作出裁判。

提供证据责任和证明责任二者又是有联系的。首先，证明责任是提供证据责任存在的原因。其次，负担证明责任的一方当事人总是负担着提供证据的责任。最后，提供证据的活动直接影响着证明责任。 （三）证明责任的分配

西方历史上对于证明责任的分配有着不同的学说：

1．法规分类说。此说认为，在实体法内有原则规定与例外规定的分别，以原则规定或例外规定来适用其证明责任分配的标准。一般来说，实体法中的本文为原则规定，但书

为例外规定。因此，它主张：凡要求适用原则规定的当事人，仅应就原则要件事实的存在负证明责任，无须进一步证明例外规定要件事实的不存在，如果对方当事人主张例外规定要件事实的存在，就应由他负担证明责任。

2．待证事实分类说。此说主张，依待证事实的性质来确定证明责任的分配标准。它认为：凡主张积极事实、外界事实的当事人，就应当负担证明责任；凡主张消极事实、内界事实的当事人，不负担证明责任。

3．法律要件分类说。此说主张：凡主张法律关系存在的当事人，应就该法律关系发生所须具备的要件负担证明责任；主张法律关系变更或消灭的当事人，应就法律关系变更或消灭所须具备的要件负担证明责任。

上述三种证明责任分配学说中，法律要件分类说为众多国家所倡导，并在立法中予以了相应的规定。我国也不例外，在新近颁布的最高人民法院《证据规定》中第5条、第6条是该学说的精神的体现，即，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。

采用法律要件分类说的同时，为弥补该学说的不足，我国做了证明责任的例外规定，例如，最高人民法院《证据规定》第7条规定，“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。” 第三节 法院收集证据 一、法院收集证据的范围 （一）法院收集证据的概述

法院收集证据，是指人民法院的审判人员依职权按照法定程序，发现、提取、收集和保全证据的活动。根据《民事诉讼法》第64条的规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审查案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”由此可以看出，我国民事诉讼法虽然规定了当事人提供证据责任的制度，但同时也规定，在特殊情况下当事人无法收集证

据或人民法院认为有必要依职权收集证据时，也赋予了人民法院在一定范围内调查收集证据的权力。

《证据规定》对于人民法院收集证据有如下要求：首先，人民法院收集和调查证据必须按照法定程序进行。具体而言应做到以下几个方面：(1)收集和调查证据应由审判员主持，两人以上共同进行；(2)调查要写明调查人、被调查人、记录人 、调查的时间、地点、原因、经过和结果，不受当事人提供证据范围的限制；(3)从有关单位摘抄的证明材料，应说明摘抄材料的名称、出处并由有关单位盖章；(4)收集的书证应当是原件，物证应当是原物；收集原件和原物有困难的，可以收集复制品、照片、副本 、节录本。其次，人民法院在收集和调查证据的同时，还应注意的以下几个问题：（1）调查人员调查收集的书证可以是原件，也可以是经核对无误的副本或者复制件。是副本或者复制件的应当在调查笔录中说明来源和取证情况。（2）被调查人提供原物确有困难的可以提供复制品或者照片。提供复制品或者照片的应当在调查笔录中说明取证情况。（3） 调查人员调查收集计算机数据或者录音、录像等视听资料的应当要求被调查人提供有关资料的原始载体。提供原始载体确有困难的可以提供复制件。提供复制件的调查人员应当在调查笔录中说明其来源和制作经过。 （二）法院收集证据的范围

根据我国《民事诉讼法》第64条第3款明确规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”依据该立法精神，并不要求人民法院全面收集调查证据，即无需对案件的全部证据进行收集和调查。民事诉讼当事人对自己的诉讼请求或主张，首先有责任提供证据，如果他们提供的证据不充分或不全面时，人民法院可以责令他们补充证据。确因特殊情况无法提供证据的，人民法院可以根据当事人的申请，也可以依职权主动地进行收集和调查证据以弥补当事人举证不足。

关于法院负责调查收集的证据范围，根据我国《民事诉讼法》第64条第2款和《意见》以及最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》，由人民法院负责调查收集的证据包括：(1)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的并已提出调查证据的申请和该证据线索的；(2)人民法院认为需要鉴定、勘验的；(3)当事人提供的影响查明案件主要事实的证据材料互相有矛盾，经过庭审质证无法认定其效力的；(4)人民法院认为应当自己收集的其他证据。

根据《证据规定》第15条、第16条的规定，人民法院收集和调查证据可以细化为两个方面，即当事人申请人民法院调查收集证据和人民法院依职权主动进行调查收集证据。

当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当首先提交书面申请。申请书应当载明被调查人的姓名或者单位名称、住所地等基本情况，所要调查收集的证据的内容、需要由人民法院调查收集证据的原因及其要证明的事实。当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，不得迟于举证期限届满前七日。其次，人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请之日起五日内作出答复。

依当事人申请由人民法院调查收集的证据范围包括：（1）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；（2）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料； （3）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。 人民法院可以主动依职权调查收集的证据。根据《民事诉讼法》和《证据规定》的规定包括：（1）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（2）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。 二、保全证据 （一）证据保全的概念

保全证据又称为证据保全，是指人民法院在起诉前或在对证据进行调查前，依据申请人的申请或当事人的请求，以及依职权对可能灭失或今后难以取得的证据，予以固定和保存的行为。人民法院解决民事纠纷，认定案件事实是必不可少的环节，认定案件事实必须依靠证据。由于民事案件的事实是过去发生的事实，民事案件的起诉、审理直至判决需要一个过程，所需的证据可能会由于没有及时的收集而因人为或客观的原因灭失或难以取得，于是为了维护当事人的合法权益，为了人民法院公正审理民事案件，需要采取一定的措施，将可能灭失或以后难以取得的证据固定或保存下来，因此，有必要建立这样一套保全证据的制度。

证据保全有两种方式：一种是诉前证据保全，它是指起诉前由申请人向人民法院申请对证据进行保全的行为。也可以向公证机关申请，采用公证的形式对证据进行保全。另一种诉讼证据保全，就是在民事诉讼中人民法院对证据采取的固定和保存行为，依据是我国《民事诉讼法》第74条规定：在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。 （二）证据保全的条件

根据我国民事诉讼法的规定，证据只要具备如下条件，申请人或诉讼参与人即可申请法院采取证据保全措施，法院也可以主动进行证据保全。（1）证据有灭失的可能。如证人因衰老、疾病有死亡的可能，将来作为证据的物品容易腐坏、变质等。（2）证据将来有难以取得的可能。例如，证人将要出国。虽然难以取得不等于无法取得，但会影响案件的及时处理，甚至影响办案的质量，因此应当及时保全。（3）证据的保全应在开庭前进行。“不得迟于举证期限届满前七日。”因此，证据保全也应在开庭前完成。如果是属于在庭审期间新发现的证据，可以直接向人民法院提供或由人民法院收集，没有必要进行证据保全。

上述情况，只要具备其中之一，就可采取保全措施。诸如证人证言、物证、书证等都可能成为保全的对象。 （三）证据保全的程序

证据保全一般因诉讼参加人或申请人提出申请而采取。但人民法院认为有必要采取证据保全措施的，也可以依职权主动进行。当事人依据该规定向人民法院申请保全证据的，不得迟于举证期限届满前7日。当事人或诉讼代理人向人民法院提出证据保全的，通常应提出书面申请，并在申请书中必须写明申请保全证据的形式、内容，证据存在地点，以及这个证据能证明什么事实和申请保全证据的原因和理由。另外，对于诉讼前向公证机关提出证据保全申请的，可依照有关公证程序进行。公证机关采取证据保全措施时只能依照申请人的申请来进行，不能依职权主动采取证据保全措施。

当事人申请保全证据的，由人民法院审查决定是否准许证据保全。如果人民法院接受了当事人关于证据保全的申请，就应作出准许保全的裁定，并要在裁定中指明应保全那种证据，以及在什么时间、什么地点 、用什么方法实施保全。人民法院可以同时要求当事人提供相应的担保。

根据《证据规定》第24条规定：“人民法院进行证据保全可以根据具体情况采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。” 因此，保全证据的方法，可根据证据的不同形式，采取不同的措施。例如，对书证，可以复制拍照；对物证，可以录像、拍照、制作勘验笔录；对证人证言，可以预先询问、制作笔录、录音、录像等，不管采取何种方法，均应客观、真实地反映证据情况。同时，人民法院在进行证据保全时，可以要求当事人或者诉讼代理人到场。 保全证据的材料，由人民法院存卷保管，以备将来使用。 第四节 质证与认证

一、质证

（一）质证的概念和特点

质证是指在法院主持下当事人在诉讼过程中，双方采用询问、辨认、质疑、辩驳等核实方式对对方当事人提出的证据进行质辩的活动。质证有广义或狭义两种含义，广义上的质证，是指在整个诉讼过程中对对方当事人的证据进行质证的活动；狭义上的质证，是指在庭审过程中，对对方当事人在法庭上出示的证据进行的对质、核实活动。在我国民事诉讼立法和司法解释中主要指的是狭义上的质证。

质证的目的是为了就证据的可采性和证明力对法官心证产生影响，使法官能够判定证据能力和证明力。根据我国《民事诉讼法》第66条的规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”最高人民法院的《意见》第72条规定：“证据应当在法庭上出示，并经过庭审辩论、质证。”最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第12条规定：“未经庭审质证的证据，不能作为定案的证据。”可知，质证是我国民事诉讼程序中的重要一环，也是诉讼正当程序的重要标志。质证制度的设立有助于审判的公正，并且是约束法官恣意审理的有效机制。

质证具有以下几个特点：第一，质证是当事人法定的诉讼权利。质证是法律明确规定的当事人重要的诉讼权利，质证保证了当事人对于诉讼的参与性，通过质证当事人可以充分表达自己对于案件证据材料的看法和意见，从而对审判的结果可以产生实质性的影响，使审判的结果更具有可接受性和公正性。第二，质证是人民法院事实认定的前提，也是审查和判断证据证明力的基础。在民事诉讼中当事人收集和提交的证据材料真伪并存，人民法院只有在证据材料查证属实时，才能作为认定案件事实的根据。为了使证据材料转化为证据，只有充分发挥庭审质证的作用，排除与案件事实无关的、虚假的和非法收集的证据材料。然后，在此基础上对于证据的证明力进行分析和判定，以帮助法庭查明案件的事实，作出正确的裁判。第三，质证的主体必须是双方当事人，并且只能以言词方式进行质证。质证的主体也有广义和狭义之分，广义的质证主体，是将质证作为一种法庭调查的方式来进行的划分，其中包括当事人、法院和其他诉讼参与人。狭义的质证主体是从诉讼权利角度进行的划分，仅限于双方当事人，我们这里所指的质证的主体是指狭义的质证主体，因此，只包括双方当事人。强调双方当事人的亲自参与和以言词方式质证是民事诉讼直接原则、言词原则的具体体现，也民事诉讼法对于质证的具体要求。

（二）质证程序的模式

由于各国法律文化、历史传统以及习惯的不同，在大陆法系和英美法系各自形成了不同诉讼程序模式。在不同程序模式中，由于法官所处的地位以及发挥的作用的不同，形成了属于大陆法系的讯问制诉讼模式和属于英美法系的对抗制诉讼模式。由此而产生了在质证程序中完全由当事人之间进行并为当事人控制的英美法系的质证模式和以法官为主导的大陆法系职权主义的质证模式。

英美法系的质证模式是以证人证言为中心的审判体制。其采用直接询问和交叉询问的方式进行质证，直接询问是这种质证方式的前提和基础，交叉询问则是其核心所在。质证的阶段和程序分散在证据开示、审前会议和庭审三个阶段中。证据开示程序是处理的质证中的技术性问题，审前会议明确和限制质证的范围，庭审阶段通过直接询问和交叉询问进行质证。在这种以当事人主义为主要特征的程序模式下，质证程序完全由当事人控制，法官处于一种消极的地位，仅为质证程序的组织者。双方当事人通过直接询问或交叉询问对证据的真实性、关联性和合法性提出疑问，有助于法官正确、判断证据的真伪，确定案件的事实真相。

在大陆法系的质证模式中采用的是法官为主，当事人为辅的询问方式。即大陆法系一般是由法官先向证人进行提问，由证人对案情事实进行陈述。双方当事人及其律师只有在法官提问完毕后，经法官允许才能向当事人进行补充询问。对于是否可以采用交叉询问的质证方式也是由法官来决定的。因此，大陆法系与英美法系相比，大陆法系是由法官支持质证活动并始终指挥质证活动的进行，当事人则始终处于消极和被动的地位，因此，大陆法系质证的程序也称为职权主义的质证模式。

两大法系不同的质证模式各有优缺点，当事人主义的质证模式下为当事人双方提供了广阔的询问空间和余地，但容易造成诉讼的拖延；大陆法系的职权主义的质证模式容易使法官先入为主，不利于事实真相的发现。

我国质证程序的模式长期以来采取的是大陆法系的法官讯问制的模式，并且体现出比较强的职权主义色彩。例如，我国《民事诉讼法》第116条庭审准备阶段的规定：“审判人员必须认真审核诉讼材料，调查收集必要的证据。”这使得法官在庭审前的调查和阅卷中就往往对案件的事实和证据形成了预决。该立法规定在一定程度上助长了法官的“先入为主、先定后审”，这往往带来对于当事人的相互质证的忽视。例如，对于未到庭的证人证言经常在法庭上宣读后就作为定案的依据。因此，我国的质证制度在我国并未发挥其应有的程序价值和作用。

我国质证模式的选择上，笔者认为应结合两大法系诉讼质证模式的优势。首先，应反思我国大陆法系制度背景下的法官讯问制的缺点，努力发挥质证中当事人主义质证模式的

优势，提高质证的程序价值和功能。其次，必须始终坚持法官对当事人质证程序的组织和控制，以免放任当事人质证造成的英美法系的诉讼迟延的弊病。 （三）我国的质证范围、对象和程序 1． 质证的范围

一般来讲，质证的范围应包括法庭上出示的所有证据，包括在法庭上出示的书证、物证、视听资料、证人证言、勘验笔录和鉴定结论。但从字面意义上讲，对于证人证言、勘验笔录和鉴定结论的质证，又可称为质询。

质证的证据仅仅是需要在法庭上出示的证据。根据最高人民法院《证据规定》第39条规定：“在证据交换过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。”第47条第2款规定，“当事人在证据交换过程中认可并记录在卷的证据，经审判人员在庭审中说明后，可以作为认定案件事实的依据。”因此，并非所有的证据都必须经过质证，对于当事人无异议的证据，不用在法庭上质证。另外，对于对方当事人自认或不予反驳的证据也不需要质证。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第22条规定，一方当事人提出的证据，对方当事人认可或不予反驳的，可以确认其证明力。”这是我国民事诉讼法中关于自认的规定，对于自认的情况，应免除对方当事人的质证责任，该证据可以不经过质证作为认定案件事实的根据。

法庭上进行质证的证据并不一定要在公开开庭时出示，下列证据不得在开庭时公开进行质证：（1）涉及国家秘密的证据；（2）涉及商业秘密的证据；（3）涉及个人隐私的证据；（4）法律规定的其他应当保密的证据。

对书证、物证和视听资料进行质证时，当事人有权要求出示该证据的原件或原物。但有下列情况之一的除外：（1）出示原件或者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品的；（2）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、复制品与原件或者原物一致的。 2． 质证的对象

质证的目的在于确定证据是否可以作为定案的根据。因此，质证的对象就是作为定案根据的证据的特性，根据最高人民法院《证据规定》第50条的规定，证据要具有定案依据，必须表现在证据的证据能力和证明力两个方面。第一个方面，应当审查证据的证据能力。所谓证据能力，又称为证据资格或证据的可采性。它包括真实性、关联性和合法

性三个特征。第二个方面，应当审查证据的证明力。当事人应就证据有无证明力和证明力大小进行质疑和辩驳。 3． 质证的程序

根据《证据规定》第51条，质证应按下列顺序进行：（1）原告出示证据，被告、第三人与原告进行质证；（2）被告出示证据，原告、第三人与被告进行质证；（3）第三人出示证据，原告、被告与第三人进行质证。

人民法院法院调查收集的证据，大致可分为两类：第一类，人民法院依照当事人申请调查收集的证据。对于这类证据应作为提出申请的一方当事人提供的证据。第二类，是当事人没有申请人民法院调查收集的证据，但人民法院依职权调查收集的，这类证据也应当在庭审时出示，听取当事人意见，并可就调查收集该证据的情况予以说明。这里应值得注意的是，即使是对人民法院收集调查的证据进行质证时，法官本身也不是质证的主体，因此，法官不应与当事人进行辩驳和冲突，以免使得法官丧失中立性和公正性。对于该证据的质证仍是在当事人之间进行，法官只起到说明和解释的作用。另外，一个案件如果有两个以上独立的诉讼请求时，当事人可以逐个出示证据进行质证。 对于证人、鉴定人和勘验人的质询，根据我国最高人民法院《证据规定》，审判人员和当事人可以对证人进行询问。证人不得旁听法庭审理；询问证人时，其他证人不得在场。人民法院认为有必要的，可以让证人进行对质。鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。当事人有权向证人、鉴定人和勘验人发问，但询问不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语和方式。

对于专门性问题，当事人可以向人民法院申请一至二名具有专门知识的人员出庭就案件专门性问题进行说明，其费用由提出申请的当事人负担。审判人员和当事人可以就出庭的具有专门知识的人员进行询问。经人民法院准许，也可以由当事人申请的具有专门知识的人员就有关案件中的问题进行对质。具有专门知识的人员也可以对鉴定人进行询问。

法庭应当将当事人的质证情况记入笔录，并由当事人核对后签名或者盖章。 二、认证

（一）认证的概念和特点

所谓认证又称为认定证据，是指人民法院的审判人员在诉讼参与人的参加下，就当事人举证、质证、法庭辩论过程中所涉及的与待证事实有关联的证据进行查证和核实，以确

定案件全部证据证明力的活动。认证不但是对证据的证明力进行的审查和认定，而且还包含了对证据是否可采信以及如何采信的含义。当事人举证、质证以及法官认证是一环紧扣一环的诉讼过程。在这一阶段要确认证据的能力和判定证据力的大小和强弱。 认证与举证和质证相比，具有以下特点：首先，举证和认证是认证的前提和基础。举证、质证和认证三者密不可分，其中举证是质证的基本前提，而举证与质证则是认证的共同的前提和基础。其次，认证是审判人员的审判活动一部分，举证和质证则主要是当事人诉讼行为。前者与后者可以是当事人的诉权与审判权的有机结合。第三，举证与质证是当事人在诉讼程序中一种对抗的、动态的诉讼活动，认证是法官中立的静态的审判活动。 （二）认证的原则和程序 1． 法官依法独立判断证据原则

我国民事诉讼法第64条规定，“人民法院应当依照法定程序，全面客观地审查判断证据。”我国之所以强调依法全面的客观判断证据，这与过去对大陆法系国家自由心证主义的批判是分不开的。过去我们认为自由心证是主观的、唯心的东西，认为它助长了法官判断证据的恣意性，是伪善的。但是现代自由心证主义强调法官心证客观化和合理化，即在公开判决理由和结果的同时，依据合理的经验法则对事实进行认定。因此，在反思我国原有立法的基础上，借鉴大陆法系自由心证的理论。最高人民法院《证据规定》第64条认为，审判人员应当依照法定程序、全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。 2． 认证的程序

单一证据的认定和案件的全部证据的审查判断是《证据规定》第65条和66条的规定：首先，单一证据的审核认定可以从下列方面进行：（1）证据是否原件、原物，复印件、复制品与原件、原物是否相符；（2）证据与本案事实是否相关；（3）证据的形式、来源是否符合法律规定；（4）证据的内容是否真实；（5）证人或者提供证据的人，与当事人有无利害关系。其次，对于案件的全部证据的审查判断应根据《证据规定》第66条的规定，“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。”

在诉讼中下列情况下的证据不能加以认定：（1）在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据；（2）以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能

作为认定案件事实的依据。下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（1）未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；（2）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；（3）存有疑点的视听资料；（4）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；（5）无正当理由未出庭作证的证人证言。

一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（1）书证原件或者与书证原件核对无误的复印件、照片、副本、节录本；（2）物证原物或者与物证原物核对无误的复制件、照片、录像资料等；（3）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；（4）一方当事人申请人民法院依照法定程序制作的对物证或者现场的勘验笔录。 另外，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，也可以认定其证明力。

一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。 而一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。

最高人民法院采用了高度盖然性的证明标准和依据证明责任进行判定的原则对于双方当事人分别提出相反证据的以及在事实真伪不明情况下认定证据。《证据规定》第73条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据证明力无法判断，导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。

对于当事人及其诉讼代理人认可的事实和证据。《证据规定》第74条和76条规定，诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。

有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。

人民法院就数个证据对同一事实的证明力可以依照下列原则认定：（1）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；（2）物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；（3）原始证据的证明力一般大于传来证据；（4）直接证据的证明力一般大于间接证据；（4）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言其证明力一般小于其他证人证言。

人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述。 本章思考题

1.证据的特征是什么？

2.民事诉讼中的证人证言有何特点？

3.民事诉讼中的证明对象有哪些？无需证明的事项有哪些？ 4.什么是证明标准？证明标准与当事人举证有无联系？

5.民事诉讼中证明责任分配的理论有哪些？证明责任与主张责任之间的联系是怎样的？

6.人民法院收集证据的范围是怎样的？ 本章案例分析

（一） 1998年9月10日晚，李为民回家后照常将摩托车寄存于小区存车处（该存车由大成家政事务所向物业公司所承包，存车人每月交纳10元车费），当晚该车被盗。因此，李为民找大成家政事务所索赔。大成事务所则认为他们不该赔，理由是：存车登记记录本上签字存车的是李为民，而该车车主是李为民的儿子李力，因此李为民无权要求赔偿。李为民称：当初买车的时候，是让其儿子代买的，他带着自己的身份证就办理了购车手续，自己认为是一家人，用儿子的名字与用自己的名字都一样。既然存车处以存车人李为民不是车主为理由拒绝赔偿，李为民便叫儿子李力来找存车处索赔。但存车处仍然拒赔。理由是：李力虽然是车主，但他并未在存车处存车。

无奈之下，李为民找到市物价局房地产管理处，该处的答复是存车处应当赔，李为民又找到存车处并出具了物价局的有关文件。存车处这时又改口说可以赔偿，但他们不知道该赔偿多少，除非李为民能提供证据证明丢车那天确实存的是儿子李力的那辆车。经查当天的记录，只记录了李为民存了车，但没有登记车型及牌照，而且最糟糕的是当天值班的临时工已离开存车处不知去向。

问题：

本案有哪些事实需要证明？证明责任如何分配？

（二）肖某与王肖是同一单位职工，两家关系很融洽，王某的儿子也常去肖家玩耍。 1995年元旦过后的一天，肖某突然发现其准备用于购买电视的装有2000元现金的信封不见了。经回忆，丢钱这天只有王某的儿子刘某来过，怀疑钱是被刘某拿走。肖某找到王某要求返还2000元钱，王某不承认自己孩子拿了这笔钱。肖某向法院提起诉讼，要求被告的监护人返还2000元现金。

在审理中，法院收集到以下证据：⑴原告提供了被告在诉前承认其在原告家里拿走了一个信封的录音;⑵李某(8岁),张某(9岁)证实曾见过被告刘某有很多钱,且被告刘某称这钱是别人给的。

法院认为:该案证据已证明被告确实从原告肖某家拿走了装有现金的信封,理应如数返还。但原告主张的2000元现金未能提供证据证明，被告也无法说清信封里到底装有多少钱，因此对于原告的主张予以部分支持。为此法院判决被告返还原告人民币1000元，此款由其监护人支付。 问题：

⑴李某、张某是否是本案的证人？⑵刘某的自认是否有效？⑶法院的判决是否妥当？

第十章 期间、送达

本章重点：

1.期间、期日的概念与区别 2.期间的种类和计算 3.送达方式与送达效力 本章难点： 1.期间与期日的区别 2.期间的种类和计算 本章教学时数：一学时 第一节 期间 一、期间的含义

期间，是指法院、当事人和其他诉讼参与人完成诉讼行为的时间限制。期间包括法定期间和指定期间。

所谓法定期间，是指法律明确规定的诉讼期间。法定期间通常因某种法定事实的出现而开始，以法律规定的时间而结束，因此法定期间原则上为不变期间，法院不得依当事人的申请或者依职权予以变更，但法律明文规定的允许变动的除外。

所谓指定期间，是指法院根据案件的具体情况和需要，依职权指定当事人或者其他诉讼参与人完成某项诉讼行为的期间。指定期间因为是根据情况和需要的不同，法院依职权临时确定的，而且确定后如有特殊情况还可以重新指定，所以指定期间是一种可变期间。但“可变”并不意味着任意改变，应当维护指定期间的确定性、严肃性。 二、期间的计算

1、期间以时、日、月、年为计算单位。

2、以时、日为单位计算期间的，开始的时间不计算在内，而是以下一个小时、次日起计算。

3、期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。节假日是指国家规定的公共休息日，如国庆节、周末等。

4、期间不包括在途时间，诉讼文书在期满前交邮的，不算过期。如通过邮寄方式上诉的，上诉状只要在法定期间届满前交邮，即使法院收到时已逾上诉期间，也不能认为逾期上诉。

三、 期间的耽误和顺延。 申请顺延期间的条件是：

（一）因不可抗拒的事由或者其他正当理由造成期间耽误。 （二）当事人应当在障碍消除后10日内申请顺延。 四、期日

期日，是指法院和诉讼参与人会合进行诉讼活动的时间。审判实务中常见的期日有庭审日、调解日、宣判日、证据交换日等。 第二节 送达 一、送达的方式

送达，是指法院依法定的程序和方式将诉讼文书送交当事人或其他诉讼参与人的行为。送达的主体是法院，送达行为的对象是当事人或者其他诉讼参与人，送达的内容是各种诉讼文书，送达必须严格按照法律规定的程序和方式进行。 法院送达诉讼文书的方式有以下六种： （一）直接送达

直接送达，是法院指派本院的工作人员将诉讼文书直接面交受送达人。 （二）留置送达

留置送达，是指受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人把诉讼文书留在受送达人住所，即视为送达，带有一定的强制性。

留置送达与直接送达产生同等的法律效力，适用时应注意：调解书不适用留置送达。当事人或者其指定的代收人拒绝签收调解书，说明当事人已反悔，不能将调解书留在受送达人的住所。 （三）委托送达

委托送达，是指法院直接送达诉讼文书有困难的，委托其他人民法院代为送达。委托送达时，委托法院应当出具委托函，并附需要送达的诉讼文书和送达回证，以受送达人在送达回证上签收的日期为送达日期。 （四）邮寄送达

邮寄送达，是指法院直接送达诉讼文书有困难的，通过邮局将诉讼文书挂号寄交受送达人。邮寄送达，应当附有送达回证。挂号信回执上注明的收件日期与送达回证上注明的收件日期不一致的，或者送达回证没有寄回的，以挂号信回执上注明的收件日期为送达日期。 （五）转交送达

转交送达，是指法院将诉讼文书送交受送达人所在单位，由单位转交受送达人。 转交送达的适用范围：1、受送达人是军人的，通过其所在部队团以上单位的政治机关转交；2、受送达人是被监禁的，通过其所在监所或者劳动改造单位转交；3、受送达人是被劳动教养的，通过其所在劳动教养单位转交。代为转交的机关、单位收到诉讼文书后，必须立即交受送达人签收，以送达回证上的签收日期为送达日期。 （六）公告送达

公告送达，是指法院以公告方式将诉讼文书内容公之于众，经过法定期间，即视为送达。公告送达是一种推定送达，适用时应特别注意以下几个问题：

1.受送达人下落不明，或者用其他方式无法送达的，才能采用公告送达。

2.公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告。也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式公告。

3.公告期为60日。法院发出公告后，应保管好应送达的诉讼文书，以备受送达人随时领取。公告期满，即视为送达。法院应在案卷中记明公告原因和公告经过，附卷备查。 4.公告送达起诉状或上诉状副本的,应说明起诉或上诉要点,受送达人答辩期限及逾期不答辩的法律后果；公告送达传票，应说明出庭地点、时间及逾期不出庭的法律后果；公告送达判决书、裁定书的，应说明裁判主要内容，属于一审的，还应说明上诉权利、上诉期限和上诉的法院。 二、送达回证与送达效力 （一）送达回证

送达回证，是指法院制作的，用以证明完成送达行为并返回法院的凭证。除公告送达外，其他方式送达，必须有送达回证。

法院向当事人及其他诉讼参与人送达诉讼文件必须有送达回证，由受送达人在送达回证上记明收到日期，签名或者盖章。送达行为完成后，送达回证返回法院附卷备查。送达

回证既是对法院送达行为的证明，是法院依照法律程序和方式完成送达行为的凭证。受送达人在送达回证上的签收日期为送达日期。 （二）送达效力

送达效力，是指法院送达诉讼文书后所产生的法律后果。总体而言，送达效力主要表现在两个方面：

1.程序效力。程序效力是指诉讼文书送达后对诉讼程序产生的法律后果，具体表现为对当事人及其他诉讼参与人行使诉讼权利，履行诉讼义务的影响作用。

2.实体效力。实体效力是指诉讼文书送达后在实体上产生的法律后果，具体表现在对当事人民事权利和民事义务的影响作用。 本章思考题

1.简述期间的概念和种类。 2.期间是如何计算的？

3.何谓送达？可以通过哪些方式送达？ 本章案例分析

（一）甲诉乙离婚一案，经A县法院审理并作出准予离婚的判决。1997年5月6日，当判决书送达后，乙因无法随巨大的精神压力而重病住院。入院20天后，其病情稍稍稳定，并于1997年5月27日向法院提起上诉。 问题：对于乙的上诉，法院应当如何处理？

（二）甲诉乙离婚一案，1998年7月4日经A市B县人民法院审理当庭作出离婚判决。B县法院于1998年7月12日将判决书送达原告，7月15日将判决书送达被告。乙不服一审判决并于1998年7月28日向中级法院提起上诉。A市中级法院认为乙的上诉已经超过上诉期限，因此裁定驳回乙的上诉。 问题：此案的上诉期限何时届满？

（三）甲住A县，其妻乙住B县。1993年3月29日甲以双方无共同语言、无法生活在一起为由，向B县法院提起离婚诉讼。案经B县法院调解，双方达成离婚协议。B县法院于6月12日向甲送达调解书，甲签收。B县法院于6月14日向乙送达调解书时，乙恰巧出差不在家，法院便将调解书交由乙的父亲代为签收。两个月后，乙出差回来，其父告知其签收调解书一事。乙当即去B县法院表示未经其同意，其父代签调解书的行为应属无效，并反悔与甲达成的离婚协议。

问题：

1、此案中法院对调解书的送达行为是否有效？ 2、法院如何处理乙的要求？

第十一章 财产保全和先予执行

本章重点：1.财产保全的条件和措施 2.财产保全的程序

3.先予执行的适用范围和条件

本章难点：1.诉前财产保全与诉讼财产保全的区别 2.先予执行的条件 本章教学时数：一学时 第一节 财产保全 一、财产保全的含义

财产保全，是指法院在诉讼过程中或者诉讼开始前，因具备法定事由，为了保障将来的生效判决得以顺利执行，保护利害关系人或者当事人的合法权益，对案件有关财产采取的强制措施。财产保全的目的是，保护利害关系人或者当事人的权益不受损失。 （一）财产保全的范围

财产保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。

所谓限于请求的范围，是指财产保全的范围以申请人的请求为限。申请人的财产保全请求应限定在诉讼请求的范围之内。

所谓与本案有关的财物，是指被保全的财物是本案的争议标的物或者与争议标的物有牵连的其他财物。例如，请求返还木材价款之诉，被告已将木材加工为家具，家具就是与本案有关的财物。但对案外人的财产不得采取财产保全措施。 （二）财产保全的种类

财产保全有诉讼财产保全和诉前财产保全。 1、诉讼财产保全

诉讼财产保全是指法院在案件受理后，判决作出前，为了保证判决得到执行，对当事人的财产或者争议的标的物采取的强制措施。

诉讼财产保全的前提是因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行。所谓“当事人一方的行为”，是指当事人一方擅自将争议的标的物出卖、转移、隐匿、

毁损、挥霍或者抽逃资金等逃避履行义务的行为；所谓“其他原因”，是指当事人行为以外的客观自然因素，如物品变质腐烂。

诉讼财产保全的时间是法院受理案件以后，作出判决以前。具体包括第一审程序、第二审程序和再审程序。对当事人不服一审判决提出上诉的案件，在第二审法院接到案件之前，必须采取财产保全措施的，由第一审法院依当事人申请或依职权采取。第一审法院制作的财产保全裁定，应及时报送第二审法院。 2、诉前财产保全

所谓诉前财产保全是指当事人尚未起诉，为了及时保护利害关系人的合法权益，根据申请对争议有关财产采取的强制措施。诉前保全应当符合以下条件：

第一，必须是情况紧急。如果等到法院受理案件以后才采取保全措施，将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。

第二，必须由利害关系人向有管辖权的法院提出申请。利害关系人是认为自己的民事权益受到侵犯或与他人发生争议的人，诉前保全强调利害关系人的申请，法院不依职权主动采取。利害关系人应当向财产所在地的法院申请。

第三，必须提供担保。诉前财产保全是发生在诉讼开始之前，申请人是否提起诉讼，是否真正享有实体权利，都是处于不确定状态，为了防止诉前保全可能出现错误，法律要求申请人必须提供担保。否则，法院应当驳回申请。 一、 财产保全的措施。 （一）查封

查封是指法院将需要保全的财物清点后，加贴封条，就地或者易地封存的一种措施。查封的本意是检查以后，贴上封条，禁止动用。法院对财产查封后，当事人、负责保管的有关单位和个人以及法院都不得动用该项财产。 （二）扣押

扣押是指法院将需要保全的财物转移到一定场所予以扣留，使被申请人在一定期限内不得占有和动用的一种措施。在特殊情况下，扣押也可就地进行，例如对船舶、飞机予以就地扣留。对不动产和特定的动产（如车辆、船舶等）可以采取扣押有关财产权证照并通知有关产权登记部门不予办理该项财产的转移手续，也能达到财产保全的目的。 （三）冻结

冻结是指法院通知银行和非银行金融机构，对被申请人的存款或其他款项阻止流动、变动的一种措施。法院裁定冻结款项的，应当立即通知被冻结款项的权利人。冻结单位存款的期限不得超过6个月，逾期不办理继续冻结手续的，视为撤销冻结。 （四）其他方法

除上述措施外，还可以采取法律规定的其他方法。如扣留、提取被申请人收入，禁止被申请人为或不为一定行为。在审判实践中，法院对季节性商品，鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品，可以责令当事人及时处理，由法院保存价款；必要时，法院可予以变买，保存价款。法院对债务人到期应得的收益，可以采取财产保全措施，限制其支取，通知有关单位协助执行。债务人的财产不能满足保全请求，但对第三人有到期债权的，法院可以依债权人的申请裁定该第三人不得对本案债务人清偿。该第三人要求偿付的，由法院提存财物或价款。 三、财产保全的程序 （一）财产保全的开始。

诉讼财产保全，一般根据当事人向受诉法院提出申请而开始，在诉讼争议的财产有毁损、灭失等危险，或者有证据表明被申请人可能采取隐匿、转移、出卖其财产的，法院也可依职权裁定采取财产保全措施。

诉前财产保全，只能由利害关系人向财产所在地法院申请开始。申请财产保全应当提交申请书，写明请求保全的标的物或有关财产的种类、数量、价额及所在地，申请保全的理由。口头申请的，由法院记入笔录，并由申请人签名或盖章。

（二）责令申请人提供担保。诉讼财产保全，法院可以责令申请人提供担保，是否责令提供担保由法院视案件的具体情况而定，一旦法院责令提供担保，申请人不提供的，驳回申请。对于诉前保全，申请人提供担保则是必经程序，不提供担保的驳回申请。提供担保的数额应相当于请求保全的数额。

（三）财产保全的裁定。法院接受保全申请后，应当尽快作出裁定，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定。裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。

财产保全的裁定，一般采用书面形式。特别是对于保全财产价额较大或者需要银行等有关单位、个人协助执行的，应当作出书面裁定。当事人对财产保全裁定不服的，可以申请复议一次，但复议期间不停止裁定的执行。财产保全裁定的法律效力一般应维持到生效的判决执行时为止。

（四）财产保全的结束。保全程序的结束有两种情况：正常结束和提前解除。

正常结束。财产保全裁定的效力维持到生效的判决执行，保全裁定效力因此自然终结，使财产保全程序在正常状态下结束。

提前解除。法院采取财产保全措施后，因情况发生变化，不需要继续进行，及时作出裁定提前解除财产保全措施。根据民事诉讼法的有关规定，有下列情形之一的，解除财产保全措施：

1.被申请人提供担保的。

2.诉前保全的申请人在法定期间内不起诉的。诉前保全措施的有效性，以申请人在法定期间内向法院起诉为条件，申请人在采取保全措施后15日内不起诉的，法院应裁定解除财产保全。

3.有解除财产保全其他情形的。如，申请人撤回财产保全申请；原告申请撤诉等。 财产保全结束时，因财产保全错误，给被申请人造成损失的，申请人应予赔偿。因法院依职权采取保全措施或者错误采取保全措施造成损失的，由法院依国家赔偿法予以赔偿。

第二节 先予执行 一、先予执行概述

先予执行，是指法院在作出判决前，为了解决权利人的生活或者生产经营急需，裁定义务人履行一定义务的诉讼制度。 （一）先予执行的条件

先予执行是有条件的，这些条件是：

第一，当事人之间权利义务关系明确。先予执行实质上是在判决确定前实现未来判决中的部分实体权利，因此先予执行必须以当事人之间权利义务关系明确为前提。 第二，申请人的生活或者生产经营确实困难，迫切需要先予执行，否则就会影响其生活或生产经营的正常进行。

第三，被申请人有履行能力。先予执行要求义务人履行一定民事义务，客观上以被申请人有履行能力为基础。如果被申请人没有给付能力，即使裁定先予执行，也没有实际意义。

（二）先予执行的范围

根据民事诉讼法第97条的规定，法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；.追索劳动报酬的；因情况紧急需要先予执行的。 二、先予执行的程序

（一）先予执行的开始。先予执行因当事人的申请而开始，如果当事人不提出申请，法院不得依职权主动采取先予执行措施。

（二）责令申请人提供担保。人民法院收到申请后，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。“可以责令”的含义是，提供担保不是必经程序，是否责令由法院视具体情况而定。

（三）先予执行的裁定。法院对当事人先予执行的申请，经审查符合法定条件的，应当及时作出裁定。

先予执行的裁定，一经作出立即发生法律效力。当事人不服的，可以申请复议一次，但复议期间不停止裁定的执行。

对于复议申请，法院应当及时审查。裁定正确的，通知驳回当事人的申请；裁定不当的，作出新的裁定，变更或撤销原裁定。先予执行裁定的效力一般应维持到判决执行止，判决发生确定效力后，先予执行裁定的效力自行终止。法院应将先予执行的内容在判决主文中载明。

先予执行裁定错误的，法院应裁定撤销原裁定，申请人应当将先予执行取得的财产返还给对方。拒不返还的，由法院强制执行。被申请人因此遭受财产损失的，申请人还应当赔偿损失。 本章思考题

1.比较诉讼财产保全和诉前财产保全的条件。 2.简述财产保全的范围和措施。

3.先予执行的适用范围和条件分别是什么？ 本章案例分析

（一）南国风家具厂承租顺发商贸城商用房约600平方米。商贸城在家具厂销售过程中提供销售发票并代缴税款，每年收取租金24万元。合同约定：租金每月前5日交付；一次交清半年租金，优惠3%；一次交清一年租金，优惠5%。年初，家具厂与商贸城签订了一年期的租赁合同并一次付清了半年租金。6月25日，商贸城风闻家具厂将退

租，扣留了尚未售出的部分家具。8月15日，原告南国风家具厂向法院提起诉讼，要求被告顺发商贸城返还所扣货物。原告于8月26日提出财产保全申请，法院依法采取财产保全措施。后原告又于9月17日以家具时价浮动，影响其销售利润和资金周转为由，申请先予执行。

分析提示：本案例可以从两个方面分析，即（1）本案能否裁定财产保全？为什么？（2）原告申请先予执行是否符合条件？为什么？

（二）金某与骆某是邻居。1999年3月，金某家扩建其住房。骆某认为，若金某的房子修好后，必定会使自己家房子的采光受到影响，并且金某建房时打地基已经危及了骆某家房子的安全。骆某多次要求金某停止施工无果。1999年4月22日，骆某诉至法院，要求法院判令金某停止施工，排除妨碍。在诉讼中，金某仍坚持施工，并已使骆某的房子出现裂痕。

问题：为避免更大的损害发生，骆某是否可以申请先予执行？

第十二章 诉讼费用

本章重点：1.诉讼费用的含义。 2．诉讼费用制度的基础。 3．诉讼费用的计算方法。 4．诉讼费用的负担。

本章难点：1.诉讼费用制度的基础。 2．诉讼费用的负担。 本章教学时数：一学时 第一节 诉讼费用概述 一、诉讼费用制度的基础 （一）诉讼费用的含义

从狭义上讲，诉讼费用，又称为裁判费用或审判费用，是指当事人因进行诉讼而向法院交纳和支付的费用。 （二）诉讼费用的种类

主要包括三类：一类是当事人向法院起诉或提起各类申请时按照法律规定交纳的手续费，如案件受理费。一类是法院进行送达、公告等行为时要求当事人承担的有关费用，如公告送达的公告费、鉴定费等。另外一类则是指执行费用。广义的诉讼费用，是指当事人因进行诉讼所支出的一切费用，除了裁判费用外，还包括当事人费用。当事人费用是当事人为诉状及其它法律文书的代书而支付的报酬、当事人自身或其非律师的代理人出庭所需要的旅费及住宿费，以及律师费用。我国民事诉讼法规定的诉讼费用是指狭义的诉讼费用，本书的论述与狭义同步。 （三）诉讼费用制度的基础 1.保障当事人诉权的实现。

民事诉讼费用制度在保障当事人依法行使诉权的同时，还内在地担负着防止当事人滥用诉权的功能。换句话说，诉讼费用的征收标准及分担等制度的设置，使得当事人在行使诉权、进行诉讼时，不得不考虑其所可能承担的诉讼成本和风险，从而自觉规范其诉讼行为、谨慎而恰当地行使自己的诉权。

2.诉讼费用的性质。

对于诉讼费用性质的认识，直接影响到一国民事诉讼费用具体制度的设置。关于诉讼费用性质的学说，目前主要有以下几种： （1）司法无偿原则。 （2）国家无偿服务说。

该学说认为，现代国家是租税国家，国家设立的任何一项制度都建立在国民交税的基础上，因而具有提供公共服务的性质，而民事诉讼制度也是如此。 （3）当事人程序基本权保障说。

该学说认为，民事诉讼是国家取代自力救济而设置的依法解决民事纠纷的制度，国家通过行使审判权解决法律意义上的民事纠纷是国家向国民承担的义务。 （4）国家规费说。

国家规费说是主张国家应当收取裁判费用的学说。该学说认为，让民事诉讼当事人承担裁判费的理由在于：第一，民事诉讼制度的目的是保护当事人的民事权利，在此意义上，裁判费用应由当事人自己承担。如果由国家财政开支则不具有合理性，这就是让全社会为少数人进行诉讼承担诉讼费用。第二、由当事人承担裁判费用具有控制整个司法成本，防止当事人滥诉的作用。

关于诉讼费用的性质，我国民事诉讼理论是以国家规费说为原则，以当事人程序基本权保障说作为补充。这些原则在民事诉讼费用的具体制度如收费标准、收费种类和范围上都有所体现。 二、诉讼费用的功能

人民法院收取诉讼费用，主要有以下几个方面的功能：

（一）减少国家财政开支，进而消除少数人进行诉讼费用却由全社会负担的不合理现象。 （二）防止当事人滥用诉权，减轻人民法院的工作负担。 （三）有利于教育当事人自觉遵守法律，履行民事义务。 （四）有利于维护国家主权和经济利益。 三、诉讼费用的种类

根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）和《人民法院诉讼费用收费办法》（以下简称《收费办法》）的规定，诉讼费用主要包括案件受理费、其他诉讼费用和执行费用。

（一）案件受理费

案件受理费，是人民法院决定受理案件后，按照有关规定应向当事人收取的费用。案件受理费分为三大类：一是财产案件的受理费，二是非财产案件的受理费，三是程序申请费。

（二）其他诉讼费用

其他诉讼费用主要是指人民法院在审理民事案件过程中实际支出的，应当由当事人支付的费用。其他诉讼费用主要包括以下几项：第一，勘验费、鉴定费、公告费、翻译费。 第二，复制本案有关材料或法律文书的费用。第三，采取财产保全措施所支出的费用。第四，先予执行中实际支出的费用。第五，证人、鉴定人、翻译人员在人民法院规定日期出庭的交通费、食宿费、生活费和误工补贴。第六，人民法院认为应当由当事人负担的其他诉讼费用。 （三）执行费用

执行费用，是指执行人民法院的判决、裁定或者调解协议所支付的费用，以及当事人依法向人民法院申请执行仲裁机构的裁决、公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书和行政机关的处理或处罚决定所应交纳的申请执行费和实际支出的费用。 第二节 诉讼费用的负担 一、诉讼费用的预交负担

1.案件受理费的预交。第一审案件的受理费，由原告预交。原告自接到人民法院预交诉讼费用通知的次日起7日内预交。反诉案件，由反诉当事人在提出反诉的同时预交案件受理费。当事人在预交案件受理费的期限内未预交，又不提出缓交申请的，或虽提出缓交申请，但未经人民法院批准的，按自动撤诉处理。

上诉案件的受理费，由上诉人预交，双方当事人都上诉的，由上诉的双方当事人分别预交。上诉人在接到人民法院预交诉讼费用通知后7日内仍未预交，又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

2.申请费的预交。申请费由申请人在提出申请时预交。

3.其他诉讼费用的预交。其他诉讼费用，由人民法院根据案件具体情况决定预交的方式和金额。

二、诉讼费用负担的确定 1.一审案件诉讼费用的负担。

根据《收费办法》规定，一审案件的诉讼费用按下列原则负担： （1）败诉人负担。

（2）按比例负担。双方都有责任的，由人民法院按当事人在案件中各自责任的大小，决定双方分担诉讼费用的比例。按比例负担实际上是败诉人负担原则的体现。 （3）人民法院决定负担。这一原则适用于离婚案件诉讼费用的负担。根据法律规定，离婚案件诉讼费用的负担，由人民法院根据当事人的具体情况决定。 （4）原告负担。撤诉的案件，案件受理费由原告负担，减半收取。

（5）协商负担。这一原则适用于调解结案的案件。经人民法院调解达成协议的案件，诉讼费用的负担由双方当事人协商解决。协商不成的，再由人民法院决定。 （6）自行负担。由于当事人不当行为所支出费用的，不论实施不当行为的当事人诉讼结束后是否败诉，都应当由该当事人负担。

（7）申请人负担。这一原则适用于四种情况：第一，当事人依法申请复制本案有关材料和法律文书的，其所需要的实际成本费应由申请人负担；第二，在海事海商案件中，申请船东责任限制的申请费由申请人负担；第三，在督促程序中，督促程序因债务人异议而终结的，申请费由申请人负担；债务人未提出异议的，申请费由债务人负担；第四，在公示催告程序中，申请费和公告费由申请人负担。 2.二审案件诉讼费用的负担。

第二审人民法院审理上诉案件，应当按第一审案件收取诉讼费用的范围和标准，要求当事人负担上诉案件的诉讼费用。根据第二审人民法院审理上诉案件的不同结果，上诉案件诉讼费用的负担有下列几种情况：

（1）当事人一方不服原判，提起上诉后，第二审人民法院判决驳回上诉，维持原判的，说明上诉人在第二审程序中败诉，因此，第二审的诉讼费用由上诉人负担。 （2）双方当事人均不服原判提起上诉的，第二审人民法院审理后，判决驳回上诉、维持原判的，诉讼费用由双方当事人分担。

（3）第二审人民法院对上诉案件审理之后，对第一审人民法院的判决作了改判的，除应确定当事人对第二审诉讼费用的负担外，还应当相应的变更第一审人民法院对诉讼费用负担的决定。

（4）第二审人民法院审理上诉案件，经过调解达成协议的，在调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销，其中关于诉讼费用的负担部分当然也应视为撤销。因此，对

第一审和第二审的全部诉讼费用，由双方当事人一并协商解决负担问题；协商不成的，由第二审人民法院一并作出决定。

（5）第二审人民法院发回原审人民法院重审的案件，上诉人预交的上诉案件受理费不予退还。重审后又上诉的，不再预交案件受理费。重审后，人民法院应根据重审结果，依照《收费办法》的有关规定确定诉讼费用的负担，并在法律文书上注明。 二、诉讼费用的计算 （一）财产案件受理费的计算

根据《民事诉讼法》和《收费办法》的规定，对财产案件，案件受理费是以诉讼标的金额的大小，按依率递减的原则加以收取的。 财产案件受理费的具体收费标准是：

财产案件受理费的计算方法是：以超额递减率对诉讼标的额分段计算，然后将各段结果相加，其总数即为应收取案件受理费的数额。 （二）非财产案件受理费的计算

非财产案件受理费是适用按件计征原则，涉及财产的部分依不同情况分别收取。 （三）程序申请费的计算 程序申请费按照计件方式收取。 （四）其他诉讼费用的计算

其他诉讼费用作为人民法院在审理民事案件过程中实际支出的，应当由当事人支付的费用，其计算方法主要是按照实际成本收取，有国家部门的相关规定的，要考虑国家规定。具体内容如下：

第一，勘验费、鉴定费、公告费、翻译费，依照国家有关部门规定的收费标准交纳。 第二，复制本案有关材料或法律文书，按实际成本收费。 第三，采取财产保全措施所支出的费用，按实际支出收取。 第四，先予执行中实际支出的费用，按实际支出收取。

第五，证人、鉴定人、翻译人员在人民法院规定日期出庭的交通费、食宿费、生活费和误工补贴，由人民法院根据国家有关规定和实际情况决定。

第六，人民法院认为应当由当事人负担的其他诉讼费用，由人民法院根据国家的有关规定和实际情况决定当事人应当交纳的金额。

（五）执行费用的计算

执行费用包括申请执行费和执行中实际支出的费用。 1.申请执行费的计算。

根据人民法院《收费办法》第3条的规定，申请执行人民法院的判决书、裁定书和调解书，不交申请执行费。当事人申请人民法院执行其他生效法律文书，应当交纳申请执行费。

根据《收费办法》第8条的规定，申请执行案件，执行金额或价额在1万元以下的，每件交纳50元申请费；超过1万元至50万元的部分，按0．5％交纳申请执行费；超过50万元的部分，按0．1％交纳申请执行费。 2.执行中实际支出费用的计算。

执行中实际支出的费用作为人民法院在执行工作中采取执行措施而支出的费用，按照实际支出由当事人负担。 三、诉讼费用的缓、减、免

（一）诉讼费用缓、减、免制度的适用。

诉讼费用的缓、减、免，是指依照法律规定应当交纳诉讼费用的当事人，因经济上确有困难，无力负担或者暂时无力交付时，经当事人申请，由人民法院决定缓交、减交、免交的制度。

诉讼费用的缓、减、免制度，体现了社会主义司法制度的优越性。这一制度，有利于切实保障那些经济上确有困难的当事人行使自己的诉讼权利，避免了因交纳不起诉讼费用而无力涉诉的情况。

当事人申请缓、减、免诉讼费用的，应向人民法院提出书面或口头申请，是否缓、减、免，由人民法院审查决定。另外，诉讼费用的缓、减、免制度只适用于自然人，而不适用于法人或其他组织。 （二）免交诉讼费用的几类案件

根据《收费办法》第28条规定，下列案件免交诉讼费用： 1.按特别程序审理的案件。

适用特别程序审理案件，属于非民事权益争议的案件，没有明确的被告，难以确定胜诉方或败诉方，也无法贯彻败诉人负担诉讼费用的原则，因此法律规定，适用特别程序审理的案件，免交诉讼费用。

2.部分再审案件。

对人民法院依照审判监督程序提审、再审的部分案件，当事人不需交纳诉讼费用。这是因为发生法律效力的法律文书在认定事实或适用法律上有错误才会导致再审程序的开始。这种错误不是由当事人的行为造成，而是人民法院的审判人员工作失误造成的。所以，这类案件不应由当事人负担诉讼费用。

但是，根据立法律精神，我们认为并非所有的再审案件都不要求当事人交纳诉讼费用。在以下两种情形，则应要求当事人交纳诉讼费用：

（1）依照《民事诉讼法》第179条第一款第一项的规定向人民法院申请再审，人民法院经审查决定进行再审的案件，当事人应依照《收费办法》的规定交纳诉讼费用。 根据《民事诉讼法》第179条第一款第一项引起的再审与依据其他情形引起的再审不同，它是由于当事人提出了在原诉中没有提出的新证据，而不是由于法院裁判的错误。换句话说，如果当事人在原诉讼程序中提出了该证据，那么就不会导致再审程序的发生，所以，在这种情况下引起再审应当由当事人交纳诉讼费用。

（2）当事人对人民法院第一审判决或裁定未提出上诉，一审判决或裁定已发生效力后，当事人又提出再审申请，人民法院经审查后决定再审的，当事人应依照规定交纳诉讼费用。

一审判决或裁定作出后，当事人如果不服的，本来可以适用第二审程序向上级人民法院上诉。不使用上诉救济，却依据再审程序申请再审的，就应当交纳诉讼费用。 本章思考题 1.诉讼费用的含义。

2.关于诉讼费用性质的几种学说。 3.简述诉讼费用制度的功能。

4.关于不同案件案件受理费的征收标准。 本章案例分析

甲与乙同在一个办公室工作。一天，因工作安排的问题，甲与乙争吵起来，继而相互打斗。甲将乙致伤，乙花去医疗费等3000余元。乙向法院提起诉讼，要求甲赔偿医疗所、误工费及营养费12800元。

问题：法院应当按哪类案件收费？应当收取多少诉讼费用

第十三章 对妨害民事诉讼的强制措施

本章重点：1.妨害民事诉讼行为的构成 2.强制措施的性质 3.强制措施的种类和适用

本章难点：1.妨害民事输送行为的构成 2.强制措施的种类和适用 本章教学课时：一课时 第一节 妨害民事诉讼行为 一、妨害民事诉讼行为的构成

妨害民事诉讼的行为必须具备以下四个构成要件：

（一）妨害民事诉讼的行为已经实施。这是认定构成妨害民事诉讼行为的客观要件。 （二）妨害行为已经造成了后果。所谓已经造成了行为后果发生，是指妨害行为已经妨害了民事诉讼活动的正常进行，在客观上形成了民事诉讼秩序的混乱。

（三）妨害行为发生在民事诉讼过程中。该要件是指妨害行为应是发生在民事诉讼开始后到判决执行终结前的时间段，包括审判程序和执行程序。

但根据最高人民法院的相关司法解释，在人民法院执行完毕后，被执行人或者其他人对已经执行的标的有妨害行为的，法院应当采取措施，排除妨害，并可以依据民事诉讼法第102条的规定进行处理。因妨害行为给申请执行人或者其他人造成损失的，受害人可以另行起诉。

（四）行为人实施妨害行为出于主观故意。行为人实施妨害行为出于主观故意，是构成妨害民事诉讼行为的主观要件。 二、妨害民事诉讼行为的种类

根据民事诉讼法的有关规定和最高人民法院的有关司法解释，结合民事诉讼活动的特点，妨害民事诉讼的行为宏观上大致可以分作三大种类：一是妨害民事审判活动的行为，即发生于审判活动中的妨害行为；二是妨害民事执行活动的行为，即发生于财产保全和

执行活动中的妨害行为；三是妨害具有特定身份的人执行公务或者履行义务的行为，即发生于审判或执行活动中的妨害行为。 具体而言，妨害民事诉讼行为包含以下情形： （一）妨害民事审判活动的行为

1.必须到庭的被告，经人民法院两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的。

2.违反法庭规则的。如未经法庭允许录音、录像等；哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、威胁、殴打审判人员等形?p>3.伪造、毁灭重要证据、妨碍人民法院审理案件的。 4.以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证或者指使、贿买、胁迫他人作伪证的。用非法手段阻止证人作证，是指以暴力、威胁、贿买方法阻止证人出庭证明案件事实的行为。用非法手段让证人作伪证，是指用指使、贿买、胁迫等手段使证人提供虚假证据的行为。所谓指使他人作伪证，是指利用职权或者其他关系，教唆或者暗示本无作伪证企图的人提供虚假证据；所谓贿买他人作伪证，是指以给他人某种利益为条件，收买其提供虚假证据的行为；所谓胁迫他人作伪证，是指以威胁、恐吓、逼迫等手段，使他人不得已而提供虚假证据的行为。

5.有义务协助调查的有关单位拒绝或者妨碍人民法院调查取证的。调查取证是人民法院审理民事案件，作出正确裁判的基础。人民法院的调查取证时，有关单位和个人不得拒绝或者给以妨碍。

（二）妨害民事执行活动的行为

1.拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的。

2.隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的。对于已被查封、扣押、冻结以及责令其保管的财产，行为人进行隐藏、转移、变卖、毁损的，势必妨碍人民法院的财产保全和执行活动，影响将来生效裁判的执行，因而属于妨害民事诉讼的行为。

3.有义务协助执行的银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助查询、冻结或者划拨存款的。人民法院在执行过程中，如果需要银行、信用合作社和其他储蓄业务的单位协助查询、冻结或划拨存款时，这些单位应当予以协助办理。无故推拖、拒绝或者妨碍执行，将会使当事人的合法权益不能得到实现，所以是妨害民事诉讼的行为。

4.有关单位接到人民法院协助执行通知书后，拒不协助扣留被执行人的收入、办理有关财产权证照转移手续、转交有关票证、证照或者其他财产的。“有关单位”，是指与执行

标的物有关的单位。有关单位如果拒绝协助，比如房管部门拒绝协助办理产权过户手续；被执行人所在单位拒绝协助扣交被执行人的工资收入等不作为行为，都是妨害民事诉讼的行为。

5.其他拒绝履行或者协助执行的。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第100条的规定，被执行人或其他人有下列拒不履行生效法律文书或者妨害执行行为之一的，人民法院可以依照民事诉讼法第102条的规定处理。 （三）妨害具有特定身份的人执行公务或履行义务的行为

1.对司法工作人员、诉讼参加人、证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、协助执行的人，进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的。

2.以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务的。司法工作人员，包括审判员、书记员、司法警察等

第二节 对妨害民事诉讼行为的强制措施 一、强制措施的概念

所谓强制措施，或者对妨害民事诉讼活动的强制措施，是指在民事诉讼中，对有妨害民事诉讼秩序行为的人所采取的旨在排除妨害行为的强制手段。

从性质上讲，强制措施的目的就是排除妨害，使受损害的诉讼秩序恢复常态，使诉讼能够顺利进行。

二、强制措施的种类及适用 （一）拘传的适用

我国《民事诉讼法》第100条规定：“人民法院对必须到庭的被告，经两次传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以拘传。”最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第97第规定：“对必须到人民法院接受询问的被执行人或被执行人的法定代表人或负责人，经两次传票传唤，无正当理由拒不到场的，人民法院可以对其进行拘传。”

由此可见，适用拘传，必须符合三个条件：

1．拘传的对象是必须到庭或到场的被告或被执行人或被执行人的法定代表人、负责人。所谓必须到庭的被告，一般是指追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤金、劳动报酬案件中的被告，以及不到庭就无法查清案情的被告，如离婚案件的被告。另外，给他人造成

损害的未成年人的法定代理人，如必须到庭，经两次传票传唤无正当理由的，也可以适用拘传。

2．必须经过两次传票传唤。这里必须具备两个条件：一是已经按照法定的程序送达了传票；二是送达的次数必须是两次。 3．无正当理由拒不到庭或到场

应当注意拘传的程序：适用拘传措施，首先应由本案合议庭或独任审判员提出，并报经本院院长批准。然后填写拘传票，交司法警察执行。司法警察在执行拘传时，应当向被拘传人出示拘传票，在拘传前应令其立即随票到庭或到场，并说明拒不到庭或到场的法律后果。被拘传人经批评教育后仍拒绝随票到庭或到场的，司法警察可强制其到庭或到场，必要时可使用戒具。 （二）训诫的适用

针对违反法庭规则情节轻微的人，由合议庭或独任审判员作出训诫决定，并由审判长或独任审判员以口头方式当庭宣布，指出其行为的违法性以及给诉讼造成的危害后果，责令其认识和改正错误。

训诫的内容应记入笔录，由被训诫者签名。 （三）责令退出法庭的适用

在开庭过程中，对违反法庭规则的诉讼参与人或其他旁听人员，经批评教育后仍不悔改的，由合议庭或者独任审判员决定，并由审判长或独任审判员口头宣布其行为违反法庭规则的事实及情节，并由司法警察强制其退出法庭。 （四）罚款的适用

适用罚款的强制措施，必须由合议庭或独任审判员作出决定，报请人民法院院长批准后才能执行。罚款应用决定书。决定书中应载明被罚款人的姓名或法人、其他组织的名称，罚款的原因和数额。依照民事诉讼法的规定，对个人的罚款金额，为人民币1000元以下；对单位的罚款金额，为人民币1000元以上3万元以下。

被罚款人对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。但是，复议期间不停止决定的执行。上级人民法院应在收到复议申请后5日内作出决定，并将复议结果通知下级人民法院和被罚款人。上级人民法院经过复议，如果认为采取的罚款措施不当的，应当制作决定书，撤销下级人民法院的罚款决定。情况紧急的，可以在口头通知后3日内发出决定书。

适用罚款措施时应注意，对同一妨害民事诉讼行为的罚款，不得连续适用。如果发生了新的妨害民事诉讼的行为，人民法院可以重新采取强制措施，包括处以罚款。 （五）拘留的适用

拘留属于最严厉的强制措施，适用拘留除了必须符合法定的条件外，还应当遵循严格的程序。

采取拘留措施，应由合议庭或独任审判员提出，并报人民法院院长批准。确因哄闹、冲击法庭，使用暴力、威胁等方法抗拒执行公务等紧急情况，必须立即采取拘留措施的，可在拘留后立即报告院长并补办批准手续。院长认为拘留不当的，应当立即解除拘留。拘留必须使用决定书。决定书应载明被拘留人的姓名、被拘留的原因和拘留的时间等内容。对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。复议期间不停止决定的执行。

适用拘留，应由司法警察将被拘留人送交当地公安机关看管。被拘留人不在本辖区的，作出拘留决定的人民法院应派员到被拘留人所在地的人民法院，请求该人民法院协助执行，受委托的人民法院应及时派员协助执行。被拘留人申请复议或者在拘留期间承认并改正错误，需要提前解除拘留的，受委托人民法院应向委托人民法院转达或者提出建议，由委托人民法院审查决定。

拘留期限为15日以下。被拘留人在拘留期间认错改悔的，可以提前解除拘留。提前解除拘留，应报经本院院长批准，并作出提前解除拘留决定书，交负责看管的公安机关执行。

同一妨害民事诉讼行为的拘留不得连续适用。但发生了新的妨害民事诉讼的行为，人民法院可以重新适用。对妨害民事诉讼行为的人采用罚款、拘留措施的，既可以单独适用，也可以合并适用。

根据我国民事诉讼法第106条的规定，采取对妨害民事诉讼的强制措施必须由人民法院决定。任何单位和个人采取非法拘禁他人或者非法私自扣押他人财产追索债务的，应当依法追究刑事责任，或者予以拘留、罚款。 本章思考题

1．妨害民事诉讼行为的构成要件是什么？ 2．强制措施有哪些种类？ 3．拘留的适用条件是什么？

第十四章 第一审普通程序

本章重点：

1.第一审普通程序的特点 2.起诉的条件

3.证据交换的内容和意义

4.审前程序的价值和《证据规定》对我国审前程序的完善 5.诉讼中止和诉讼终结 6.撤诉和延期审理 本章难点：

1.起诉的条件及其人民法院对当事人起诉的审查 2.证据交换制度的内容和意义

3.审前程序的价值和《证据规定》对我国审前程序的完善 4.民事庭审中的质证的内容和意义 5.撤诉制度的内容 本章教学时数：六学时 第一节 第一审普通程序发动 一、第一审普通程序的特点

第一审普通程序又称普通程序，是指人民法院审判第一审民事案件通常所适用的最基本的程序。普通程序无论是在立法的完整性、地位的重要性、程序结构、层次的复杂性等方面都胜于其他程序。普通程序构成了整个民事审判程序的基础，民事诉讼法的诸多原则、制度在该程序中都有充分的体现。同时，由于普通程序规范的完整性，它能为人民法院正确审理民事案件提供可靠的程序保障。

我国民事诉讼法规定的第一审程序包括普通程序和简易程序。普通程序与简易程序、二审程序相比，具有以下显著特点： （一）普通程序具有程序的基础性和独立性 （二）普通程序具有程序的完整性 （三）普通程序具有广泛的适用性

二、普通程序的提起

民事诉讼遵循“不告不理”的原则，所以，普通程序的启动是当事人提起诉讼为根据。 （一）起诉的概念与特点

民事诉讼中的起诉，是指当事人认为自己的或依法由自己管理、支配的民事权益受到侵害或与他人发生了争议，以自己的名义向人民法院提出诉讼请求，要求人民法院通过审判予以保护的诉讼行为。起诉权是公民、法人和其他组织享有的一项重要诉讼权利，当其权利受到侵害或者与他人发生争议，就可以行使起诉权要求人民法院给予司法保护。 起诉具有以下特点：

1.起诉是当事人（原告）的诉讼行为。

2.起诉是当事人以自己的名义向人民法院提出保护其合法权益的请求。 3.起诉只能向人民法院起诉。 （二）起诉的条件

根据民事诉讼法的规定，当事人起诉必须符合以下条件： 1.原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。

这一条件是对原告作为当事人提起诉讼时的“资格”条件要求。从立法的本旨分析，这里包含了两个条件：第一，原告必须具备民事诉讼权利能力。根据民事诉讼法的规定，享有民事诉讼权利能力的人包括公民、法人和其他组织，当事人权利受到侵害或者与他人发生争议，便可作为诉讼当事人提起诉讼。第二，原告必须是正当当事人，即与案件存在法律上的“利害关系”。所谓“利害关系”，是指请求人民法院保护的利益是属于提起诉讼的当事人自己的利益或者受其管理和支配的利益（例如财产代管人、破产清算组织等）。直接的利害关系实际上是一种民事权利义务关系，只有与被起诉的案件具有这种利益冲突，才有起诉的资格，法院的判决才会对其产生拘束力。 2.有明确的被告。

这一条件是对被告“资格”的规定。从立法精神来看，原告起诉状中所诉称的被告只要是具有民事诉讼权利能力的公民、法人和其他组织即可。所谓明确的被告，是指原告在起诉时必须在起诉状中载明是谁侵害了其民事权益或者与其发生了争议。民事纠纷是在特定的当事人之间发生的，原告在起诉时就应当明确、具体地提出被诉的相对方当事人，以便人民法院解决他们之间的民事纠纷。被告不明确，人民法院就无法确定民事权利义务的相对方，诉讼就无法进行。

3.有具体的诉讼请求和事实、理由。

有具体的诉讼请求，是指原告提起诉讼要求人民法院通过审判予以保护的民事权益的具体内容，即具体的请求。具体的诉讼请求，可以向人民法院明确救济的方式及审判保护的范围。因此，原告起诉时，必须明确指出要求人民法院以什么形式、保护何种权利，要求法院判令被告履行什么义务；或者要求人民法院确认某种法律关系的存在与否；或者要求人民法院变更某项已存在的法律关系。没有诉讼请求，人民法院的审判便失去了对象，原告起诉的目的也就无法实现。

4.属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。

这个条件涉及到民事案件的人民法院主管与管辖两个问题。首先，原告提起诉讼要求解决的纠纷，必须属于人民法院受理民事案件的范围，这是民事诉讼的前提和基础。其次，当事人起诉应当向对具体民事案件享有管辖权的人民法院提起，这也是受诉人民法院对具体民事案件行使审判权的基础。

以上四个条件，是当事人起诉时必须同时具备的要件，缺少其中任何一个条件，人民法院都不能受理，第一审普通程序也无法启动。 （三）起诉的方式及起诉状的内容

当事人提起诉讼除具备上述四个条件外，还应当满足一定的形式要求。依照民事诉讼法的规定：“起诉应当向人民法院递交起诉状，并按照被告人数提出副本。书写起诉状确有困难的，可以口头起诉，由人民法院记入笔录，并告知对方当事人。”因此，当事人可以以两种方式发动第一审普通程序，原则上以书面形式起诉，在书写存在困难的情况下，也可以口头起诉。

当事人以口头方式起诉的，人民法院应当将起诉的内容记入笔录，并告知对方当事人。 二、普通程序的启动

当事人提起诉讼虽然是普通程序启动的前提条件，但是当事人的起诉行为若要引起诉讼程序开始，还必须经过人民法院的审查受理后才能产生程序启动的效力。所以，普通程序的启动是以人民法院受理为决定条件的。 （一）受理的概念及特点

受理，是指人民法院经过审查，认为原告的起诉符合民事诉讼法规定的条件，而决定予以立案审理的行为。

一般来讲，原告的起诉行为并不必然引起诉讼程序的开始，起诉还必须经过人民法院审查受理以后，诉讼程序才真正发生。因此，一审普通程序的启动，必须有当事人的起诉行为与人民法院的受理行为的结合为要件。

与当事人的起诉行为相比，法院的受理行为具有以下特点： 1.受理是人民法院的职权行为。

2.受理是人民法院对当事人起诉行为的形式审查，而非实质审查。至于当事人所述事实是否真实、请求是否有理由，则不属受理阶段审查的范围，而是庭审的任务。因此，在司法实践中，应当避免对当事人的起诉进行所谓的实质性审查。 3.受理是人民法院对当事人起诉的接受，是诉讼程序开始的标志。 （二）审查起诉及处理

人民法院在接到当事人的起诉后，应当及时进行审查，审查的内容包括以下两项： 首先，人民法院应当审查起诉状是否符合民事诉讼法的规定，有无遗漏或错误。若存在，应当通知当事人予以补正。

其次，人民法院根据民事诉讼法规定，对起诉的条件进行审查，如果符合其规定的，则予以受理，否则不予受理。

根据民事诉讼法的规定，人民法院对原告的起诉的审查，应当在收到起诉状之日起7日内作出是否受理的裁定。认为符合起诉条件受理的，应当通知当事人；认为不符合起诉条件的，裁定不予受理；人民法院受理后才发现原告的起诉不符合法律规定的条件的，裁定驳回起诉。原告对人民法院作出的不予受理、驳回起诉的裁定不服的，可以提起上诉。

原告的起诉经人民法院审查受理后，将产生以下法律后果：

1.受诉人民法院依法取得对受诉案件的审判权。受诉人民法院受理了原告的起诉，就依法取得了对本案的审判权，就有权力也有义务开始审判程序并对案件进行审理并作出判决，当事人不得就该案再向其他人民法院重复起诉，其他人民法院也不得重复立案。 2.案件的利害关系人取得了本案诉讼当事人的地位。人民法院受理案件以后，争议双方原告、被告的诉讼地位就加以确定，依法享有各自的诉讼权利、承担相应的诉讼义务。 3.诉讼时效中断。根据民法通则第140的规定，原告起诉成立后，诉讼时效即告中断。 第二节 审理前的准备

人民法院受理案件以后，诉讼程序即行开始。在法院开庭对案件实体问题进行审理之前，必须进行必要的准备，以使庭活动能够公正、有序地进行。因此，从程序的一般构造来看，民事诉讼审判程序大致可以分为两个阶段：审理前的准备阶段和庭审阶段。 一、审理前准备的概念

审理前的准备，是指人民法院受理案件以后，至开庭审理之前，为保证庭审的正常进行，由审判本案的合议庭进行的一系列诉讼活动。审理前的准备是适用普通程序审理民事案件的法定程序。人民法院在受理了当事人的起诉后，尚不能立即进入开庭审理阶段，还必须经过一个庭前准备阶段。充分作好审理前的准备工作，有利于当事人之间充分交换诉讼资料，有利于审判人员了解案件的基本情况，掌握双方当事人的诉讼请求，收集、调查必要的证据，使开庭审理顺利进行，对及时、公正地解决纠纷具有重要意义。 从诉讼理论上讲，审前准备的程序功能是使案件的诉讼材料能够适于集中开庭审理，提高庭审的效率性。同时，由于双方当事人庭前充分交换了诉讼资料、证据资料，有助于实现庭审的公平性。基于审理前准备的上述制度功能，我们认为审前准备应当具有以下几项基本内容：一是交换诉状。原告起诉后应当将起诉状的副本发送被告，而被告则必须答辩。通过交换诉状，使双方当事人彼此了解双方对诉讼的态度。二是交换证据。证据是当事人用以进行诉讼并展开有效的攻击与防御的手段。庭前交换证据可以避免开庭审理中的“证据突袭”，使诉讼更加公正。三是整理双方的争议焦点。这有利于明确当事人双方攻击与防御的目标，也同样规定了法院审理的对象。我国民事诉讼法所规定的审前准备程序，虽然也规定了一些具体的诉讼准备内容，但仍然有诸多方面亟待完善。《证据规定》在这一方面作了许多完善。 二、审理前准备的内容

根据民事诉讼法的规定，和最高人民法院《证据规定》的相关规定，审理前的准备主要有以下几项内容：

1.在法定期间内送达诉讼文书。

人民法院在受理案件后，首先应当立即向原告送达案件受理通知书。

其次，人民法院应当在立案之日起5日内将起诉状副本发送被告。被告收到起诉状副本之日起，应当提交答辩状。《证据规定》第32条规定：“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”人民法院收到被告答辩状后，应当在5日内将答辩状副本发送原告。 2.告知当事人的诉讼权利和义务。

3.成立合议庭，并告知当事人合议庭的组成人员。 4.当事人交换证据

在开庭审理前，当事人可以申请或由人民法院组织当事人进行证据交换。证据的交换有利于实现诉讼的公平进行，避免“证据突袭”。证据交换具体包括以下内容： （1）证据交换由当事人提出申请或特定情况下由法院组织当事人交换。证据交换由当事人提出申请，并由法院组织当事人开庭前进行证据交换。对于证据较多或者复杂疑难的案件，应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。

（2）交换证据的时间，可以由当事人协商规定并经人民法院认可；也可以由人民法院直接指定。

（3）证据交换应当由审判人员主持。在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷并记载异议的理由。

（4）确定争议焦点。通过证据交换，明确双方当事人争议的主要问题，也即当事人所争议的事实焦点。

（5）交换证据的次数。证据交换一般不超过两次，对于重大、疑难和案情特别复杂的案件，人民法院认为确有必要再次进行证据交换的除外。 5.审核诉讼材料，调查收集必要的证据。

审理前准备阶段的诉讼材料主要包括原告的起诉状和被告提交的答辩状，以及相关的证据材料。对这些材料，审判人员应当进行认真审核，以便归纳、明确当事人争议的焦点以及确定应当由人民法院自己收集调查的证据的范围。 6.其他事项。

其他事项主要是涉及到可能存在的当事人追加的问题。必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，应当通知其参加诉讼，追加为共同诉讼人。本案的诉讼标的涉及到有独立请求权第三人的利益，或本案的处理结果与第三人存在法律上的利害关系，有独立请求权第三人可以向本院提出诉讼请求，参加诉讼，无独立请求的第三人可以申请参加，或由人民法院通知其参加诉讼。 三、关于审前程序的探讨

审前准备作为诉讼的一个阶段，其重要性已愈来愈受到诉讼法学界的重视。

审前准备程序与开庭审理程序是民事诉讼程序中最为重要的两个阶段，其程序结构及功能存在很大不同。开庭审理程序应当是对案件证据进行质证、认证，从而查清案件事实并依法作出判决。因此，法院对民事案件的解决是在开庭审理程序中得以完成。虽然法官完全能够通过开庭审理来把握案情作出判决，但这种做法是在以牺牲诉讼的公正、效率为代价来获取纠纷的解决。这样，在开庭审理前如何作好必要、充分的准备就显得尤为重要。

（一）审前准备程序的制度价值探讨

审前准备程序，有其存在的重要的制度价值。审前准备程序是基于开庭审理的集中、连续审理原则要求而建构的，这就要求当事人之间争议的案件在开庭前作好充分准备，这一制度设计具有以下几点意义：

第一、审前程序首先能够保障诉讼公正的实现。审前程序的制度功能，首先在于保障程序公正。由于审前准备程序的主要内容是在当事人之间进行充分的案件信息交换和进行证据的收集，保证了当事人对诉讼程序的公平利用。公开性是保障当事人平等对抗进行诉讼的前提，审前准备程序对当事人双方提出了充分“开示”诉讼资料的要求，并规定了失权的效力，即若当事人未按要求在准备程序中提出主张和证据（攻击和防御方法），则不得在审理程序提出。这样当事人可以在公开、可靠“信息”的基础上进行辩论、质证，从而保证当事人在开庭审理中对抗的平等性。

第二、审前准备程序有利于辩论原则的实现。审前准备程序中的一项内容即是当事人之间请求或主张的相互告知。这就要求，在进入开庭审理程序之前，当事人必须提出自己的诉讼主张及证据，否则，即使在庭审中提出法官也不予采纳，这就为当事人行使辩论权提供了程序保障。整个诉讼程序过程中公正地对待作为当事人的冲突主体，保证冲突主体有足够和充分地表达自己愿望、主张和请求的手段和行为空间，审前准备程序正是体现了这样一种要求。

第三、审前准备程序有利于诉讼效益的实现。审前程序的制度价值最主要体现在程序公正和诉讼效益两个方面。英美法系及大陆法系国家有关审前程序规则的改革和发展，体现了对这两方面价值的彼此照应。美国联邦民事诉讼规则中的审前会议的规定和英国新民事诉讼程序规则中的法官对案件管理的规定，以及大陆法系国家程序规则中法官主持下的审前准备程序规则，都无不考虑了诉讼效益的问题。 （二） 外国民事诉讼审前准备程序内容的比较分析

基于民事诉讼制度的结构差异，以及法官与当事人在诉讼中的相互关系不同，审前准备程序在各国民事诉讼程序制度中的结构及内容也存在明显的差异。 英美国家的审前准备程序主要有以下内容：

1.当事人之间交换诉状及答辩状以明确争议焦点。这是审前准备程序的一项主要内容，也是英美国家传统的审前准备程序的内容。交换诉状及整理争点的目的，一方面是明确当事人之间是否存在事实上的观点分歧，以便确定案件是否提交陪审团审理；另一方面是通过对争点的认定，固定开庭审理的对象及范围，也便于当事人举证。

2.证据开示。证据开示（discovery）也有人译为“发现程序”，是指诉讼的每一方当事人向其对方当事人提供和展示与案件有关的事实、文件以及其诉讼请求或抗辩的其他有关材料的方式和程序。证据开示是英美国家（特别是美国）审前准备程序中最具有特点的内容。美国联邦民事诉讼规则实施之前的审前准备程序的内容主要是交换证据及整理争点，而提交证据则被置于随后的正式开庭审理程序。由于案件双方当事人对他方所持有的证据缺乏了解，常常在庭审中遭受不意打击，从而使人们对诉讼的公正性产生疑虑。为克服“证据突袭”这一制度性缺陷，1938年的美国联邦民事诉讼规则（1997年修订）中增加了“庭外证言与发现程序”的内容，其目的一方面是使审理前的准备工作更加完备，更有利于提高庭审的效率，另一方面是促进诉讼的公平进行。

3.审前会议。由于证据开示程序赋予当事人相当多的开示方法，也容易产生滥用开示程序的现象，造成诉讼成本的增加及拖延纠纷的解决。审前会议的目的是将法官的作用延伸至审前准备程序，增加法官对审前准备程序的控制能力，以促进纠纷的快速解决。根据美国联邦证据规则第16条的规定，在诉讼中，法院可以以自由裁量权命令双方当事人的律师或无代理的当事人出席审前会议。设立审前会议的主要目的是加速处理诉讼、及早建立连续控制诉讼的管理体制，以免因缺乏管理而拖延诉讼，减少不必要的审理前活动，通过全面的准备提高开庭审理的质量。1999年4月生效的英国新民事诉讼程序规则，在对原有诉讼制度进行深刻反省之后，也大力加强法官对准备程序的控制能力，减少不必要的诉讼浪费，提高审前准备的效率和质量，及时解决争议。

而在大陆法系国家（以德日为代表）的审前准备程序中，其结构和内容与英美国家有较大的差异。由于大陆法系国家未采取陪审团审理案件而是以职业法官对证据进行判断和对事实进行认定的庭审方式，对庭审的连续及集中性的强调就显得不那么重要。在德国与日本的民事诉讼制度中，曾经存在两种意义上的审前准备，一种是“庭外准备”与“开庭审理”交错进行的结构，在这种结构中，由于当事人只是部分提出主张和证据，开庭审理的结果总会发现还需要进一步进行庭外准备并再次开庭，准备程序与开庭审理程序

的界限并不是十分明显。另一种结构是与英美法系国家大体相同的审前准备程序，但与英美国家相比，法官和当事人在审前准备程序中所起的作用存在差别。依照德国民事诉讼法第253条至第299条的规定，审理前准备的主要内容包括：1、交换诉状，包括起诉状和答辩状；2、由承审法官选择适用“早期第一次口头辩论程序”或“书面准备程序”，其主要任务是确定开庭审理的对象（整理争点）及证据。

日本的民事诉讼审前准备程序与德国法有明显的相似之处。1998年的日本民事诉讼法在第二章中对审理前准备作了全面的规定。根据日本民事诉讼法的规定，审前准备程序包括以下两种方式：一是略式准备，即以准备书状的形式进行。准备书状是指向法院提出的预告性记载当事人在言词辩论中将要陈述的内容。按日本新民事诉讼法第161条之规定，准备书状应记载下列事项：攻击或防御的方法，对于对方当事人的请求及攻击或防御的方法的陈述。准备书状带有相对的强制性，在日本地方法院的审理程序中，提出准备书是必须的，而在简易法院则可不必提出。为了证明主张或证明所必要的事项，可以向对方当事人提出书面昭会，要求其在指定的适当期间内，以书面作出回答。准备书具有相对确定的法律后果，当事人原则上受准备书状的约束，但未记载于准备书状的事项关非绝对不能在言词辩论中陈述，但是在对方当事人没有出庭口头辩论时则不得在言词辩论中加以主张。但在这一准备形式中不包含整理争点和证据的活动。二是全面的审前准备，主要是针对争点及证据的整理。整理争点及证据的方法包括以下几种：1、准备性口头辩论。准备性口头辩论是指以开庭辩论的方法，确定争点并整理证据，以便为集中、有效地进行言词辩论而作准备的程序。这一准备方式有以下几点内容：（1）准备的形式是以开庭辩论的形式（非正式的）完成。在这一准备性开庭辩论中，并不进行实质性的言词辩论，只是为正式开庭而进行的审理作必要的准备；（2）准备性开庭辩论的内容仅限于当事人对争议事实和证据的整理；（3）在准备性口头辩论终了之后，当事人提出的攻击或防御方法，如果对方当事人要求，则应向其说明在准备性口头辩论终了之前未能提出的理由。关于当事人逾期提出的攻击与防御方法，日本新民事诉讼法并没有采用与法国、德国的民事诉讼法所规定的“失权效力”的相同规则不予采纳，而是将权力交给了法官进行自由裁量；2、辩论准备程序。日本新民事诉讼法规定的辩论准备程序也是一种为开庭审理准备的方式，这种方法是指在非公开的情况下，在法官的主持下由当事人及法院认为适当的人参加的准备活动。辩论准备程序与准备性口头辩论准备程序的功能类似，但更为正式并且法官有较大的控制权力，其内容包括：（1）是否进行辩论准备程序由法官决定，法院认为有必要整理争点及证据时，在听取当事人的意见后可将案件交付辩论准备程序；（2）辩论准备程序可以由受诉法院的法官进行，也

可以由受诉法院委托的受命法官主持进行，但受命法官的权力受到一定的限制。（3）在辩论准备程序中，其主要任务是整理争点及证据。为此，法院可以促使当事人提出准备书状，可以作出有关申请证据的裁判或其他能在口头辩论期日之外作出的裁定，并且可以对文书进行调查。3、书面准备程序。这一准备活动的目的同样是进行争点及证据整理的活动。在当事人居住地远或其他认为适当的情况下，法院听取当事人的意见后，可以将案件交付书面准备程序。书面准备程序是考虑到当事人离法院很远或其他出庭困难的情况下，以书面形式确定争点和整理证据的一种准备方法，也即当事人不出庭而用提出准备书状的方式进行整理争点及证据的程序。 （三）我国审前准备程序的改革

我国民事诉讼法，从整个审理程序结构上，大体也可以分为审前准备程序和开庭审理两个阶段。但从民事诉讼法的审前规则所涉及的内容，似乎又缺乏审前准备程序所应具备的内核。我国民事诉讼法对审理前的准备程序所作的规定，概括起来包括以下几点内容：1、在法定期间内送达诉讼文书，包括立案通知、应诉通知、起诉副本，以及答辩状副本（若被答辩）等；2、审判人员审查诉讼材料，收集调查必要的证据；3、其它必要的准备，如成立合议庭，追加当事人等。

从以上规定，我们可以概括出我国民事诉讼法规定的审前程序的几个特点：第一，审前准备程序的进行由法院主导，当事人的参与性不强，所能发挥的作用极为有限。从我国民事诉讼法的规定来看，这一程序的进行完全由法院决定，对什么问题进行准备也是法官份内的事，而当事人所能做的仅仅是向法院提出起诉状或答辩状。第二，审理前的准备程序不具有实现诉讼公正、提高诉讼效率促进纠纷快速解决的功能。由于我国审前准备程序并不具有明确争点、固定证据的制度机能，而且这种准备并不对法院及当事人产生程序上的约束力，当事人可以在诉讼的任何阶段主张新的事实、提出新的证据，从而导致诉讼的突袭以及诉讼效率的低下，使得一些案件久拖不决，形成了程序规则上存在准备程序之名，但无准备之实的现象。第三，审前准备程序与开庭审理两个阶段界线模糊，功能发生错位。从制度的构造来看，审前准备程序与开庭审理程序应存在不同的制度价值，其功能也不相同。在我国民事诉讼审前准备程序的立法规定中，不存在为开庭审理准备的实质内容，相反法院应在开庭审理中才应完成的工作则前移至审前程序中，容易造成先定后审的反程序现象。而另一方面，由于审理前准备程序的准备内容对当事人及法院无实质性的约束力，当事人可以在后续的开庭审理阶段再主张新的争点，不断地提出新的证据，使得开庭审理又在继续发挥审前准备程序的功能。这种程序功能的交错，严重危及了诉讼程序的安定性及公正性。

为满足开庭审理的制度要求，促进诉讼的公正、效益的实现，必须对我国审前准备程序进行改革。为此，最高人民法院《证据规定》完善了审理前准备的内容，具体包括以下几个方面：

第一、完善了我国民事诉讼收集、提供证据制度。审前准备程序中最主要的准备内容之一便是证据的整理。由于审前准备程序中主体合理的分工要求，以及举证责任的制度要求，案件的证据应当由当事人提供。《证据规定》在很大程度上强调了当事人收集、提供证据的主导地位，而对法院职权收集证据作了严格的限制。具体讲，法院在以下三种情况下可以收集证据：1.涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；2.涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项；3.当事人申请法院收集的证据。

第二，规定了当事人举证的时限，并建立了“失权效力”规则。“失权效力”是指当事人未能在审理前准备程序中提出事实主张及提供证据的，在以后的程序进行中再行提出的则法官将不再予以认可的规则。最高人民法院《证据规定》对当事人举证的时间作了限制，并规定了失权的效力。《证据规定》第33条规定，举证期限可以由当事人协商一致，并经人民法院认可。也可以由人民法院指定举证期限。第34条规定，当事人在举证期限内不提交证据材料的，视为放弃权利。

第三、建立了合理的当事人与法院的诉讼关系。综上对外国审前准备程序的分析，完全放任当事人进行审前准备或完全由法院控制审前准备程序都存在弊端。在这方面《证据规定》参照了大陆法系国家的体制，采取法官对审前准备程序的控制，而当事人对审前准备的实质内容享有决定权。具体表现为：是否有必要进行审前准备（这里的准备是关于争点整理及交换证据）、准备的地点、时间安排等由法院决定；而主张什么事实，提供哪些证据支持或反驳这些事实，由当事人自己决定。《证据规定》的第32条至第40条的规定，包含了上述内容。 第三节 开庭审理 一、开庭审理的任务

开庭审理，是指人民法院在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序和方式，全面审查、认定案件事实，并依法作出裁判的诉讼活动。

开庭审理的任务是：审查、核实案件的证据的真伪性及证明力，查明案件真实情况，分清责任是非，正确适用法律，依法作出裁判。

根据民事诉讼法的规定，人民法院审理第一审民事案件，一律开庭审理。开庭审理民事案件必须按照法定的形式和法定的顺序进行。主要包括两点内容：一是审理形式的法定化。首先，人民法院适用普通程序审理的案件有公开开庭审理和不公开开庭审理两种形式。一般情况下法院都应当公开开庭审理案件，而不公开开庭审理是例外情况，必须是法律所规定的情形。公开开庭审理的，允许旁听，有利于社会对人民法院的审判活动的监督。不公开开庭审理的案件包括国家机密、个人隐私等法律规定不公开审理的案件；其次，法院开庭审理案件以及当事人进行庭审活动，应当以言词的形式为之。例如《民事诉讼法》规定，法庭调查、庭审辩论等均应以言词的形式进行。二是，法院开庭审理民事案件应当来格依照法定的顺进行。《民事诉讼法》规定了严格的庭审顺序，特别是对法庭调查和法庭辩论更是做出了详尽的规定。严格遵守法定的审理顺序，能够有效地保证诉讼的正常进行。 二、开庭审理的程序

根据民事诉讼法的规定以及最高人民法院《意见》的规定，开庭审理的程序主要由以下几个阶段构成： （一）庭审准备

庭审准备是开庭审理的最初阶段，是衔接审理前准备与开庭审理的一个阶段，庭审准备主要完成两项工作：

（1）告知当事人及其他诉讼参与人出庭日期。人民法院在确定开庭日期后，应当在开庭3日前告知当事人及其他诉讼参与人，当事人或其他诉讼参与人在外地的，应当留有必要的在途时间。人民法院通知当事人出庭应当采用传票传唤，对其他诉讼参与人以通知书通知其到庭。

（2）发布开庭审理公告。人民法院对于公开开庭审理的案件，应当在开庭3日前发布公告，公告当事人的姓名、案由及开庭的时间和地点。公告可以在人民法院的公告栏内张贴，巡回审判的也可以在审判地公告。 （二）宣布开庭

这一阶段主要是由书记员和审判长来进行。首先，由书记员查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭，并向审判长报告。同时，向全体诉讼参与人和旁听群众宣布法庭纪律；其次，由审判长宣布开庭，核对当事人身份，宣布案由，宣布审判人员、书记员名单，然后告知当事人有关诉讼权利义务，并询问当事人是否提出回避申请。当事人提出回避申请的，人民法院应当依法作出处理。

（三）法庭调查

法庭调查，是指审判人员在法庭上对案件事实、证据进行全面审查、核实的诉讼活动。法庭调查是庭审的重要环节，是对案件进行实体审理的重要阶段。通过双方当事人对案件事实的陈述、举证、质证，人民法院审查、核实、认证，为查清案件事实和正确适用法律提供客观依据。

根据民事诉讼法及最高人民法院《意见》的规定，法庭调查按下列顺序进行： 1．当事人陈述。当事人陈述，是法庭调查的一重要内容，也是当事人享有的一项重要的诉讼权利及辩论原则的具体化，人民法院应尊重并保证当事人能够充分地、正确地行使这一诉讼权利，认真听取当事人的陈述意见，并从中抓住案件的争议焦点，为庭审辩论打下基础。特别是对当事人争议的焦点，在由审判长归纳总结后，应当征求双方当事人的意见。双方均无异议的，合议庭应组织当事人围绕争议焦点进行其他证据的调查。 2．告知证人权利义务，证人作证，宣读未到庭的证人证言。证人出庭作证时，法庭首先应当查明证人的身份，并告知证人的权利、义务，如实向法院提供证言。证人作证后，经法庭许可，当事人及其诉讼代理人可以向证人发问。证人因特殊原因不能出庭作证的，由法庭当庭宣读其提供的书面证言。证言宣读完毕后交由双方当事人质证。 3．出示书证、物证和视听资料。当事人提交的书证、物证和人民法院依职权收集到的这类证据，都必须在法庭调查阶段在法庭上出示，并由当事人相互质证。

4．宣读鉴定结论。鉴定结论应当庭宣读。对于鉴定结论的形成过程、依据的科学根据等，鉴定人应到庭加以说明。经法庭许可，当事人及其诉讼代理人可以向鉴定人发问。当事人认为鉴定结论存在疑问的，有权申请重新鉴定，是否准许，由人民法院决定。 5．宣读勘验笔录。勘验笔录由法庭当庭宣读，如有照片或图表应当当庭出示。经法庭许可，当事人及其诉讼代理人可以向勘验人发问。当事人对勘验结果有疑问的，有权申请重新勘验，是否准许，由人民法院决定。

从上诉规定的内容我们可以看出，案件中所涉及到的所有证据，无论是当事人提供的，还是人民法院依职权调查收集到的，都必须经过当事人的相互质证。合议庭在当事人质证的基础上，对证据的真伪性及证明力加以认定。未经过庭审质证的证据不能作为法院裁判的根据。

法庭调查结束前，审判长应当就法庭调查认定的事实和当事人争议的问题进行归纳总结。然后，由审判长宣布法庭调查结束，进入法庭辩论阶段。 （四）法庭辩论

法庭辩论，是指在审判人员的主持下，当事人及其诉讼代理人就法庭调查查明的事实、证据，阐明自己的意见，反驳对方的主张，相互进行辩论的诉讼活动。法庭辩论，是当事人行使辩论权比较集中的一个阶段，通过辩论，能够对案件有争议的问题进一步进行审查、核实，分清是非责任，为人民法院正确适用法律及公正裁判打下基础。 在法庭辩论中，审判人员应当为当事人提供平等的辩论机会，正确引导当事人围绕争议焦点进行辩论。当事人及其诉讼代理人的发言与本案无关或者重复未被法庭认定的事实，审判人员应当予以制止。根据民事诉讼法第127条的规定，法庭辩论应当按照下列顺序进行：

（1）原告及其诉讼代理人发言； （2）被告及其诉讼代理人发言； （3）第三人及其诉讼代理人发言； （4）互相辩论。

审判长在征得各方当事人的同意后，可依法进行调解，调解不成的，应当及时进行判决。 （五）合议庭评议和宣告判决

法庭辩论终结后，当事人不愿调解或调解未能达成协议的，合议庭应当对案件及时进行评议。合议庭应当就案件事实的认定、是非责任的划分、适用的法律及处理结果进行评议。合议庭评议由审判长主持，实行少数服从多数的原则，评议结果及不同意见应当如实记入评议笔录，由合议庭成员签字。合议庭评议应当保密。

合议庭评议后，无论是公开审理还是不公开审理的案件，都必须公开宣告判决。判决的宣告有当庭公开宣判和择日定期宣判两种形式。当庭宣判的，应当在10日内向当事人发送判决书；定期宣判的，宣判后立即向当事人发送判决书。

人民法院在宣告判决时，应当告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。宣告离婚判决时，还必须告知当事人在判决书发生法律效力前不得另行结婚。 三、庭审笔录

庭审笔录，是指人民法院在开庭审理过程中，由书记员对法庭审理的全过程所作的书面记录。

庭审笔录应由书记员当庭记录，必须将法庭审理的全部活动全面、客观、准确地记入笔录，由审判人员和书记员签名。书记员在制作法庭笔录时，必须忠实于庭审的实际情况，应当按照庭审活动的合个阶段的先后顺序，逐项客观地予以记载。庭审笔录应当当庭宣

读，也可以告知当事人和其他诉讼参与人当庭或者在5日内阅读。当事人和其他诉讼参与人认为对自己的陈述记录有遗漏或者差错的，有权申请补正。如果不予补正，应当将当事人的申请记录在案。庭审笔录应当由当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。拒绝签名盖章的，记明情况附卷。 第四节 对案件审理中特殊情况的处置 一、撤诉

（一）撤诉的概念和分类

撤诉，是指根据当事人的申请或者依据法律规定，对人民法院已经受理的诉予以撤销，从而结束已开始的诉讼程序。诉一经撤销，人民法院就要对受诉案件终结审理，当事人及其他诉讼参与人也应退出诉讼。从本质上讲，撤诉是当事人对其诉讼权利的处分，这种处分行为直接对审判权产生影响。因此，撤诉是当事人的一项重大诉讼行为。 根据民事诉讼法有关撤诉的规定，从不同的角度，可以把撤诉划分为以下几种： 1.从主从撤诉的性质分，撤诉可以分为撤回本诉（起诉）、撤回反诉、撤回参加之诉以及撤回上诉。

2.从是否以当事人申请为标准划分，撤诉可以分为当事人申请撤诉与人民法院按撤诉处理。

（二）申请撤诉

申请撤诉，是指当事人在人民法院对案件作出实体判决以前，以积极明确的意思表示，向人民法院提出撤诉请求的诉讼行为。 当事人申请撤诉应当符合一定的条件：

1.申请撤诉必须取决于当事人的自愿。享有撤诉权的主体包括当事人本人、法定诉讼代理人以及经当事人特别授权的委托诉讼代理人。在必要的共同诉讼中，必须取得全体共同诉讼人（共同原告或共同被告）一致的同意才能达到撤诉的效果。而在由诉讼代表人所进行的诉讼中，诉讼代表人若要行使撤诉权，必须要有被代表人的特别授予权，方能为撤诉行为。

2.撤诉必须在法定期间内提出。当事人若要撤回其提出的诉，应当在人民法院对该诉作出最终解决之前提出，即当事人申请撤诉应当在法院立案之后，宣告判决之前提出。 3.撤诉必须经受诉法院同意。这一条件体现了当事人撤诉权利行使的相对性，即要受到人民法院的必要干预。

（三）按撤诉处理

按撤诉处理，又称视为撤诉，是指当事人虽未提出申请，但由于当事人的行为符合法律规定的情形，人民法院视其为撤诉。按撤诉处理有以下几种情况： 1.原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以按撤诉处理； 2.原告虽已到庭，但未经许可中途退庭的，可以按撤诉处理；

3.原告应当预交而未预交案件受理费，法院也未批准其缓交、免交的，可以按撤诉处理。 上述情形适用于原告一方为无民事诉讼行为能力的当事人的法定诉讼代理人以及有独立请求权第三人参加诉讼的情形。 （四）撤诉的法律后果

1.终结诉讼程序。法院裁定准许撤诉或按撤诉处理后，诉讼程序便告结束，人民法院不能对案件再继续进行审理和作出判决，这是撤诉的最直接的法律后果；

2.诉讼费用由原告负担。根据最高人民法院《人民法院收费办法》的规定，原告撤诉的负担诉讼费用，但减半收取；

3.诉讼时效重新开始计算。原告起诉后，诉讼时效中断，而自人民法院裁定准予撤诉之日起，诉讼时效重新开始计算。

4.视为未起诉 。当事人可以就同一诉讼标的、同一事实及理由，再次提起诉讼，人民法院应当予以受理。 二、延期审理

延期审理，是指在遇有法定事由时，使人民法院已经确定的开庭期日或者正在进行的开庭审理，无法继续进行，而顺延至另一个期日进行审理的制度。 有下列情况之一的，人民法院可以裁定延期审理：

1.必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的，人民法院可以延期审理。

2.当事人临时提出回避申请的，人民法院可以延期审理。

3.需要通知新的证人到庭、调取新的证据、重新鉴定、勘验，或者补充调查的。 4.其他应当延期审理的情形。这是一项弹性规定，以适应诉讼中无法预测的特殊情况出现，由人民法院根据具体情况加以裁量。

对于延期审理，人民法院应当作出裁定。法院决定延期审理的，可以当庭决定下次开庭审理的期日，也可以另行通知。

三、缺席判决

缺席判决，是相对于对席判决而言的，是指人民法院在一方当事人无正当理由拒不参加庭审或未经许可中途退庭的情况下，依法对案件所作出的判决。

根据民事诉讼法和最高人民法院《意见》的规定，以下几种情况可以缺席判决： （一）被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭；或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决；

（二）原告申请撤诉，人民法院裁定不准许撤诉的，原告经传票传唤无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决；

（三）案件受理后，被告提出反诉的，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

（四）无民事诉讼行为能力当事人的法定诉讼代理人，具有上述情形之一的，也适用缺席判决。

缺席判决作出后，当事人不服可提起上诉，缺席判决生效后，与对席判决具有同等的法律效力。 四、诉讼中止

诉讼中止，是指在诉讼过程中，出现了法定事由，由人民法院裁定暂时停止诉讼程序的进行，待法定原因消失后，再恢复诉讼的制度。 具有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止诉讼：

（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的。 （二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的。

（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的。 （四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的。

（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的。 （六）其他应当中止诉讼的情形。

中止诉讼的裁定作出后立即生效，当事人不得上诉，也不能申请复议。裁定中止诉讼的原因消除，恢复诉讼程序时，不必撤销原裁定，从人民法院通知或者准许当事人双方继续进行诉讼时起，中止诉讼的裁定即失去效力。 五、诉讼终结

诉讼终结，是指在诉讼进行过程中，出现法定事由，而使诉讼不可能或者没有必要进行下去，由人民法院裁定结束诉讼程序的制度。诉讼终结导致诉讼程序的完全结束，今后也不再恢复。

有下列情形之一的终结诉讼：

（一）原告死亡，没有继承人，或者继承人放弃诉讼权利的； （二）被告死亡，没有遗产，也没有应当承担义务的人的； （三）离婚案件一方当事人死亡的；

（四）追索赡养费、扶养费、抚育费以及解除收养关系案件的一方当事人死亡的。 终结诉讼程序的裁定一经作出，立即生效，当事人不得提出上诉，也不能申请复议。 诉讼终结与正常的诉讼结束不同。正常的诉讼结束，是在进行完全部诉讼程序，在事实认定清楚、是非责任明确的基础上，依法判决而结束诉讼程序；诉讼终结是在诉讼程序尚未进行完毕前，由于出现某种特殊原因，而非正常地结束诉讼程序。在终结诉讼时，人民法院对当事人争讼的实体权利义务关系并不加以评判。 本章思考题

1.第一审普通程序的特点是怎样的？

2.起诉的条件有哪些？人民法院如何审查当事人的起诉？ 3.证据交换的价值的什么？

4.审前程序的价值有哪些？《证据规定》在哪些方面完善了审前程序？ 5.质证的意义和内容各是什么？ 6.撤诉的条件有那些？ 本章案例分析

（一）王某（男）与黄某（女）于1993年6月结婚，1995年2月生一女孩。1995年9月，王某以两人感情破裂为由向法院提起诉讼，要求与黄某离婚。法院立案审理并于1995年12月作出判决不予准许。判决后，双方均未上诉。此后，王某便经常不回家，并故意与黄某争吵。1996年4月，黄某起诉至法院要求与王某离婚，法院经审查认为，黄某起诉距上次法院作出判决不满六个月，故裁定不予受理。 问题：

1、当事人向法院起诉应具备哪些条件？王某的起诉应否受理？

2、法院不受理黄某的起诉是否正确？

（二）A县某百货公司自1995年3月起，将县社保局拨付给该公司代发的退休人员的养老保险金提留了30%，每月仅发给退休人员70%的保险金。职工王某等多次找公司协商解决未果。1999年6月10日，王某等向县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，县劳动争议仲裁委员会认为王某等提出仲裁的申请已超过法律规定的时间，遂裁定不予受理。王某等人于1999年6月12日向A县人民法院提起诉讼，要求法院判令百货公司返还被扣的养老保险金。法院认为此案为劳动争议案件，应先经劳动争议仲裁委员会仲裁后方能受理，遂裁定不予受理。 问题：

1、仲裁委员会的作法是否正确？ 2、A县法院是否应当受理王某等的起诉？ 3、讨论劳动争议案件的解决途径。

第十五章 简易程序和小额程序

本章重点：1.简易程序的概念及其特点 2.简易程序的适用范围 3.小额程序的特点

本章难点：1.简易程序的特点 2.小额程序的特点

3.在我国设立小额程序的可行性 本章教学时数：一学时 第一节 简易程序概述 一、 简易程序的概念和意义

简易程序，是指基层人民法院及其派出法庭审理简单民事案件所适用的一种简便易行的诉讼程序。简易程序是一种便民的诉讼程序。许多国家的民事诉讼法都规定了这一程序，目的在于以简便的诉讼程序适应解决简单民事案件的客观需要。

在我国，简易程序一直被视为人民司法工作的优良传统和成功经验的总结，是我国民事诉讼法“两便”原则（即便利当事人进行诉讼和便利人民法院审理案件）的体现。我国幅员辽阔，经济发展不平衡，至今仍有许多地区交通不便，经济较为落后，给群众进行诉讼造成了一定困难。适用简易程序审理简单的民事案件，可以有效地为当事人减少诉讼往返之劳，节省人力、物力和时间，及时解决当事人之间的民事纠纷，并可避免矛盾进一步激化。简易程序以简化的诉讼程序适应了解决简单民事案件的客观需要，使一大批简单民事案件得到了及时的处理，从而提高了人民法院的办案效率，缓解了案件压力。据报道，北京市基层法院适用简易程序审理的案件占全部案件的90%。

简易程序是第一审程序中与普通程序并列的一个独立的诉讼程序。它与普通程序既有区别，又有联系。二者的区别表现在：简易程序简化了普通程序审理上的某些步骤和环节（例如起诉、受理、审理等），因而有利于迅速地解决纠纷，节约当事人和法院的诉讼成本；而普通程序则相对完整、系统，对程序的要求比较严格。简易程序适用于基层人民法院及其派出法庭审理简单的民事案件，普通程序则适用于除简单民事案件以外的一切民事案件，是各级人民法院审理第一审民事案件所适用的审判程序。二者的联系表现在，普通程序是简易程序的基础，而简易程序则是普通程序的简化。人民法院适用简易程序审理案件时，对简易程序中未规定的事项，应当适用普通程序的规定。但是，应当

注意，简易程序不是附属于普通程序而存在的，它与普通程序一样，是一种独立的诉讼程序。适用简易程序审理案件与适用普通程序审理案件，法院的裁判具有同等的法律效力。

二、简易程序的适用范围

《民事诉讼法》第规定，基层人民法院和它的派出法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用简易程序。据此，简易程序的适用范围，包括以下两个方面的内容：

（一）适用简易程序的人民法院

适用简易程序的人民法院，仅限于基层人民法院和它的派出法庭。中级以上的人民法院审理第一审民事案件，目前只能适用普通程序。

基层人民法院的派出法庭，是指基层人民法院根据地区、人口和案件情况，在区、乡、镇常设的人民法庭，以及为审理具体案件而临时派出的审判组织。人民法庭是基层人民法院的组成部分，其审判活动以及所作出的判决、裁定与基层人民法院的审判活动及其作出的判决、裁定具有同等效力。 （二）适用简易程序的案件

适用简易程序的案件，仅限于事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单民事案件，这是适用简易程序的案件的标准。

所谓“事实清楚”，是指当事人双方对争议的事实陈述基本一致，并能提供可靠的证据，无须人民法院调查收集证据即可判明事实、分清是非；“权利义务关系明确”，是指谁是责任的承担者，谁是权利的享有者，关系明确；“争议不大”，是指当事人对案件的是非、责任以及诉讼标的争执无原则分歧。上述三项标准是相互联系、不可分割的，这三项标准必须同时具备，才能构成简单的民事案件，适用简易程序来进行审理。

此外，根据审判实践经验，为了防止在审判实践中随意扩大简易程序的适用范围，还应注意以下几个问题：

1.起诉时被告下落不明的案件，不得适用简易程序审理。

2.适用简易程序审理的案件，在审理过程中发现案情复杂的，或者一方当事人就适用简易程序提出异议，法院认为其异议成立的，可以转为普通程序，由合议庭进行审理；但是，已经按照普通程序审理的案件，在审理过程中无论是否发生情况变化，都不得改用简易程序审理。

3.发回重审和按照审判监督程序再审的案件，不得适用简易程序审理。

4.涉外案件，不宜适用简易程序审理。 第二节 简易程序的具体规定

简易程序的根本特征，在于简便易行。《民事诉讼法》对简易程序作出了一些简化的规定，包括以下几个方面：

（一）起诉方式。简易程序的起诉方式简便。对简单的民事案件，原告可以口头起诉。 （二）受理案件的程序。简易程序受理案件的程序简便。适用简易程序审理的案件，当事人双方可以同时到基层法院或者派出法庭请求解决纠纷。基层法院和它的派出法庭可以当即审理，也可以另定日期审理。

（三）传唤当事人和证人的方式。简易程序传唤当事人和证人的方式简便。审理简单的民事案件，可以用简便的方式随时传唤当事人和证人。简便方式指用口头通知或打电话、托人捎信、有线广播等方式。人民法院可以根据案件的具体情况，灵活处理。 （四）审判组织。简易程序实行独任制。按照简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审判。

（五）开庭审理的程序简易程序开庭审理的程序简便。在开庭审理时，不严格区分法庭调查和法庭辩论两大步骤，也不受法庭调查、法庭辩论先后次序的限制，法官可以根据案件审理的需要灵活掌握，可以合并进行，也可以穿插进行。法庭调查和法庭辩论原则上应当一次开庭完成。

（六）案件的审理期限。简易程序案件的审理期限较短。人民法院适用简易程序审理案件，应当在立案之日起三个月内审结。根据最高人民法院的规定，该期限不得延长。 第三节 小额程序简述 一、小额程序的意义

在许多国家和地区的第一审民事诉讼程序中，除了普通程序和简易程序以外，还设有一种小额程序。所谓小额程序(Small Claims Procedure) ，是指基层法院的小额法庭或专门的小额法院审理数额很小的案件所适用的专门程序。

在现实生活中，除了一般的简单民事案件以外，还存在着大量争议标的额很小的民事纠纷，小额程序就是专门为这类纠纷而设立的。小额程序是一种新型的程序，它追求的是不需要法律技巧的简易和效率，而且要比简易程序更为简便、快捷、灵活，能够更迅速地审结案件，节约当事人和法院的诉讼成本。小额程序还有利于实现司法的大众化，使小额纠纷的当事人能够“接近司法”（access to justice），获得法律救济。近年来，在

巨大的案件压力下，各国传统的诉讼机制已经显得力不从心。因此，许多国家设立了小额程序，以方便当事人进行诉讼，提高审判效率，节省司法资源。 二、各国和地区关于小额程序的规定

从立法体例上看，大多数国家和地区将对小额程序与简易程序的规定区分开，制定了专门的小额裁判法。例如，韩国于1973年制定了专门的《小额诉讼程序法》；日本将创设小额程序作为民事诉讼改革的重点，在新《民事诉讼法》（1996年修订，1998年1月1日起实施）第六编中增加了“关于小额诉讼的特则”；我国台湾地区1999年修订民事诉讼法时，在第二编“第一审程序”中增设了第四章“小额诉讼程序”。

此外，还有一些国家虽然没有制定专门的小额裁判法，但在简易程序中对小额案件作出了更为简易化的特别规定。例如，德国《民事诉讼法》第495条（a）规定：对1200马克以下的诉讼请求，法官可以不经辩论，直接作出不附事实的判决。如果理由已经记录在案卷中，判决不需要写明理由。

从机构的设置上看，主要有两种方式。一种方式是设立专门的小额法庭（或小额法院），例如，英国早在1973年就设立了专门的小额法庭，美国大部分州也都设立了小额法院。另一种方式是利用现有的简易法院（或简易庭）的设置，由这些法院的法官审理小额民事纠纷。例如，日本《民事诉讼法》第368条规定，在简易法院内可以请求依据小额诉讼审理及判决。又如，台湾地区《民事诉讼法》第436条之23规定，小额诉讼案件由地方法院简易庭独任法官来审理。

从各国和地区的具体规定来看，小额程序主要有以下特征：

（一）以低成本和高效率为价值取向。小额程序以追求效率为根本原则，是在平衡诉讼的两大基本价值，即公平和效益之后，选择效率和效益优先的结果。例如，美国的小额诉讼程序完全免费，或只收取约20美元的诉讼费。而且，纠纷一般可以通过一次十几分钟到数小时的审理，一劳永逸地得到解决。另一方面，法院在处理小额纠纷时，也尽量将诉讼成本降低到最低限度。例如，台湾地区《民事诉讼法》第436条之14规定，“调查证据所需时间、费用与当事人之请求显不相当者”，“法院得不调查证据，而审酌一切情况，认定事实，为公平之裁判”。

（二）诉讼请求一般只限于债权债务纠纷，而且不能超过法律规定的最高限额。各国和地区根据自身经济发展状况规定了不同的数额标准。例如，英国于1973年设立了低廉、简易的小额程序，处理3000英镑以下的小额消费争议和人身伤害赔偿案件，1998年新《民事诉讼规则》将这一标准提高到5000英镑。在日本，适用小额诉讼程序的数额

标准为30万日元以下。在我国香港地区，小额钱债审裁处处理港币5万元以下的申索纠纷案件。我国台湾地区规定，小额程序适用范围为标的金额在新台币10万元以下的案件。

同时，有些国家和地区还作出了限制起诉的规定。例如，日本民诉法规定，当事人在一年内向同一简易法院申请小额诉讼不得超过10次。香港《小额钱债审裁处条例》规定，当事人不得为使其纠纷在该审裁处解决，而将大笔的请求额分割为若干小笔的请求额。这是为了防止小额程序变为一些向一般市民发放贷款、贩卖货物的金融企业或公司催讨债务的工具。

（三）程序简便、灵活。它表现在诉讼过程的每一个环节，以台湾地区“民事诉讼法”的规定为例：起诉时，当事人可以使用法院统一印制的表格式诉状；法院可以在夜间、星期日或其他休息日开庭；使用统一印制的判决书，并且只需要记载要点，无须详细阐述理由，等等。此外，各国和地区一般还有以下一些规定：

1.原则上一次开庭审结。小额诉讼的目的是简便、迅速地解决纠纷，因此一般要求通过一次开庭审结案件。例如，日本《民事诉讼法》第370条第1款规定：“小额诉讼，除特别的情况之外，应当在最初进行口头辩论的期日内终了审理。”

2.注重调解。小额诉讼一般采取调解与审判一体化，在审理过程中法官可以通过谈话的方式，让原、被告直接对话，积极规劝促成当事人的和解。在听取了双方当事人的主张之后，往往会在他们争执不下时，直接提出赔偿建议。还有一些国家和地区采取调解前置主义，规定在起诉前应经法院调解。

3.允许缺席判决。例如，台湾地区“民事诉讼法”第436条之24规定，在言词辩论期日，如当事人一方不到场，法院即可依职权作出缺席判决。

4.采取一审终审制，限制上诉。为避免因上诉而耗费更多的时间和金钱，大多数国家都采取一审终审制，限制上诉。例如，台湾地区“民事诉讼法”第436条之23规定，只有在原判决违背法令时，才可以上诉或抗告于原管辖地方法院。日本《民事诉讼法》也有类似规定。

（四）法官享有较大的职权。程序的简易化程度总是与法官的职权行使度成正比的。为了提高效率，法官必定要运用职权使程序相对灵活，以加快诉讼的进程。因此，小额程序与普通程序和简易程序相比，法官往往更为主动地介入诉讼，而当事人双方的对抗则受到一定的限制，以缩短诉讼周期，节约人力、物力和时间。例如，各国关于法官积极促进和解的规定即体现了这一点。

从以上规定中可以发现，小额程序是世界各国和地区民事纠纷解决中普遍实行的一种区别于普通程序和简易程序的程序，甚至比一般的简易程序做出了更多高度简化诉讼程序的努力，因而更为简便和灵活，也更加方便了当事人进行诉讼，有利于更迅速的审结案件，节约诉讼成本，使民众能够得到简便的、有程序保障的司法服务。在规定了小额诉讼程序的国家，它大量为普通老百姓、尤其是消费者权益纠纷的当事人所利用，为及时解决这些纠纷起到了重要的作用。 三、我国增设小额程序的构想

我国目前尚未规定小额程序，而是将小额案件与简单民事案件合一，简单民事案件中包括小额案件，两者都适用简易程序。近几年，随着人们法治意识的增强，即使是很小的纠纷，人们也希望通过严格的法律程序来加以解决。因此，越来越多的小额纠纷进入诉讼领域，甚至出现了不少所谓的“一元钱诉讼”。这种情况使我国也开始讨论是否应当在第一审程序中增设小额程序的问题。

客观地看，小额案件最突出的特征就在于诉讼标的额一般都很小。因此，当事人十分希望争议能迅速地得到解决，而无法忍受人力、物力和时间上的浪费，造成经济上的不合理。小额案件也适用简易程序来解决的做法，没有完全体现小额案件的审理特点，而且违背了民事纠纷的程序设置应当与案件类型相适应的程序法理。因此，有必要将小额案件与一般的简单案件区分开，在现有的简易程序的基础上进一步简化，为小额案件设立专门的程序，发挥小额程序的功能。基于此，大部分学者都认为，应当在未来的民事诉讼法修改中，在现有的普通程序和简易程序的结构之外，再增加一个小额程序。而且，设置小额程序还特别有利于保护消费者，解决目前大量存在的消费者权益纠纷，使他们在日常生活中权益受到侵害时，可以采用这种迅速、成本低廉的程序来保护自己。 近几年，我国一些基层人民法院也开始了设置小额程序的探索，虽然发挥了一定的积极作用，但也存在不少问题。因此，目前应当以更加审慎的态度，循序渐进，避免在改革当中急功近利，造成制度和程序上的反复变动。我们认为，我国的民事第一审诉讼程序应当包括普通程序、简易程序和小额程序三种相互联系而又各自独立的程序，使三者各自有其适用领域，而又并行不悖，发挥出各自的最佳作用。 本章思考题

1.什么是简易程序？简易程序的特点有哪些？

2.结合民事诉讼的实践谈一下我国简易程序目前存在的问题。 3.小额程序与简易程序的区别有哪些？

4.小额程序有哪些特点？ 本章案例分析

张民与李旺同住A县。1995年6月，张民向李旺借款5万元去广州做生意，双方约定张民在1995年12月31日前返还借款，并支付利息1000元。可张民去广州后就再未同李旺联系过。1996年3月10日，李旺向县法院提起诉讼，要求判决张民返还借款及利息。A县法院认为该案事实清楚，属于简单民事案件，便决定适用简易程序审理该案。立案后，法院在公告栏进行了公告送达。法院开庭审理时，张民仍未出庭。法院对该作出了缺席判决。

问题：法院在审理此案的过程中，有哪些不符合民事诉讼法的规定？

第十六章 第二审程序

本章重点：

1.第二审程序与第一审程序的关系 2.上诉的条件 3.上诉的撤回 本章难点： 1.上诉的条件 2.上诉案件的裁判 本章教学时数：一学时 第一节 第二审程序概述 一、第二审程序的概念 （一）第二审程序概念

第二审程序，是指当事人不服地方各级人民法院尚未生效的一审判决或裁定而提起上诉，上一级人民法院对案件进行审理和裁判所适用的程序。由于我国民事诉讼法规定实行两审终审制，所以第二审程序又称为终审程序；同时，第二审程序是基于当事人的上诉而发动的，因此又可称为上诉审程序。 （二）第二审程序与第一审程序的关系

第二审程序是第一审程序的继续和发展，第一审程序是第二审程序的前提和基础，所以两者的联系是非常密切的。

但第二审程序与第一审程序毕竟是两个相对独立的诉讼程序，两者之间也有着明显的不同，主要表现在以下几个方面： 1．性质不同

第一审程序是民事诉讼的最基本程序，是任何民事案件的必经程序；而第二审程序不是民事案件的必经程序。 2．适用范围不同

第一审程序是各级人民法院均可适用的初审程序，第二审程序是中级以上人民法院才可能适用的终审程序。

3．程序的发生原因不同

第一审程序，是基于原告向有管辖权的人民法院起诉而产生的，第二审程序是基于当事人依法行使上诉权而启动的。 4．程序的功能不同

第一审程序的功能主要是审判，是确认民事权利义务关系，解决民事纷争，制裁民事违法行为。第二审程序的功能是审判加监督，即除依法完成上诉案件的审判之外，还担负有对下级法院工作的监督任务。 5．适用的具体程序和制度不同

普通程序是第一审程序中普遍适用的基本程序，合议庭允许有陪审员参加；对于基层人民法院及其派出法庭审理简单的民事案件，还可以适用简易程序，由审判员一人独任审理。人民法院审理上诉案件则不得适用简易程序，必须由审判员组成合议庭对案件进行审理和判决。适用第一审程序审理案件，人民法院必须开庭审理；适用第二审程序审理上诉案件的方式，包括开庭审理和不开庭审理即迳行判决两种。 6．裁判的效力不同

地方各级人民法院所作出的允许上诉的判决和裁定送达当事人后，在上诉期内不发生法律效力；第二审人民法院作出的判决或裁定，一经送达，则发生法律效力，是终审的判决、裁定。 7．审限不同

第一审普通程序的审理期限一般为6个月，简易程序为3个月。适用第二审程序审理案件，对判决不服的，审限为3个月；对裁定不服的，审限为30日。第二审程序的审限与第一审程序的审限相比，明显更短。 二、上诉

上诉，是指当事人不服地方各级人民法院第一审未生效裁判，在法定期间内向上一级人民法院提出审理请求，要求撤销或变更一审裁判的一种诉讼行为。

上诉权是当事人一项重要的诉讼权利。上诉权的行使是上一级法院开始第二审程序的唯一依据。当事人提起上诉的目的，旨在要求上级法院纠正一审裁判的错误，进一步维护自己的合法权益。

当事人提起上诉，发动第二审程序，必须符合下列条件： （一）必须有法定的上诉对象

所谓法定的上诉对象，是指法律规定的可以提起上诉的裁判。根据我国民事诉讼法的规定，地方各级人民法院通过普通程序、简易程序审理后作出的判决，其中包括上级法院发回重审后所作出的判决，都可以提起上诉。对于民事裁定，则只有不予受理的裁定、驳回起诉的裁定和管辖权异议的裁定等三种裁定才可以上诉。 （二）上诉人和被上诉人适格

上诉人，是指依法提起上诉的一方当事人；所谓被上诉人，是指与上诉人上诉请求有利益冲突的、没有提起上诉的人。上诉人和被上诉人均必须是一审程序中的当事人，包括原告、被告、共同诉讼人、诉讼代表人、有独立请求权的第三人以及判决承担民事义务的无独立请求权的第三人。尽管无诉讼行为能力当事人的法定诉讼代理人，以及有相应特别授权的委托代理人也都可以实施提起上诉的行为，但他们作为诉讼代理人的参加人身份仍然没有改变。

根据有关规定，上诉人和被上诉人的确定大致有以下情形： 双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。

在共同诉讼中，普通的共同诉讼人各自可以独立地行使上诉权，其上诉行为仅对自己有效，不涉及其他共同诉讼人。必要的共同诉讼人可以全体提起上诉，也可以一人或部分人提出上诉，其中一人提起的上诉，经其他共同诉讼人同意的，对全体发生效力。 《意见》第177条针对必要的共同诉讼中的某些特殊情况，对必要的共同诉讼中一人或部分人提出上诉，而其他人不上诉时，如何确定上诉人和被上诉人的诉讼地位问题，作出了具体规定：1.该上诉请求是针对对方当事人之间权利义务分担有意见，不涉及其他共同诉讼人利益的，对方当事人为被上诉人，未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明；2.该上诉请求仅对共同诉讼人之间的权利义务分担有意见，不涉及对方当事人利益的，未上诉的同一方当事人为被上诉人，对方当事人依原审诉讼地位列明；3.该上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务分担有意见的，未上诉的其他当事人均为被上诉人。

在第二审程序中，作为当事人的法人或者其他组织分立的，人民法院可以直接将分立后的法人或其他组织列为共同诉讼人；合并的，可将合并后的法人或其他组织列为当事人，无须将案件发回原审人民法院重审。至于诉讼地位，可依原审诉讼地位列明。 （三）必须在法定期内提出

民事诉讼法第规定，当事人不服第一审判决、裁定而提起上诉的，上诉期间分别为15天和10天。由于判决是对实体权利义务的认定，裁定则一般涉及的只是程序问题，所以与裁定相比，对于判决是否上诉，给予了当事人更多的考虑时间。

上诉期间，是法律规定的允许当事人提起上诉的时间段，上诉期间是一种除斥期间。如果当事人在上诉期间内不行使上诉权，则上诉权丧失，一审裁判发生法律效力。 上诉期间的计算，应当从第一审判决书、裁定书送达当事人后的第二日起算。各方当事人收到判决书、裁定书的时间不相同的，从各自收到判决书、裁定书的第二日起算。普通的共同诉讼人的上诉期间，应当以共同诉讼人各自收到人民法院判决书、裁定书的第二日开始分别计算。必要的共同诉讼人以最后一个共同诉讼人收到判决书的时间为准计算。在代表人诉讼中，人民法院可将判决书、裁定书直接送交其代表人签收，从代表人签收之日的第二日起算。

当事人因不可抗力的事由或者其他正当理由耽误上诉期间的，在障碍消除后10日内，可以向人民法院申请顺延期间，是否准许，由人民法院决定。 （四）必须提交上诉状

上诉状是当事人表示不服第一审人民法院裁判的书面表现形式，是第二审人民法院接受当事人上诉请求的依据。

当事人提起上诉，必须向人民法院提交上诉状。一审宣判时或判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应当告知其必须在法定的上诉期内提出上诉状。如果未在法定期限内提交上诉状的，视为没有上诉。

对于上诉状的基本内容，我国民事诉讼法第148条作了明确规定。

另外，当事人提起上诉除必须同时具备以上条件之外，还应按照规定交纳第二审诉讼费用。

上诉原则上应当通过原审人民法院提出，并且按照对方当事人或者代表人的人数提出副本。如果当事人直接向第二审人民法院提出上诉的，第二审人民法院应当在5日内将上诉状发交原审人民法院。 三、上诉的撤回

上诉的撤回，是指上诉人在第二审人民法院受理上诉后、裁判宣告送达前主动放弃诉讼请求的一种诉讼行为。 撤回上诉必须符合以下条件：

（一）能够撤回上诉的主体限于上诉人或其法定代理人

（二）撤回上诉的时间必须是在受理上诉后至第二审法院宣判前的时间内 （三）撤回上诉系出于自愿

撤回上诉，体现了第二审程序中当事人处分权的行使，但是否准许，应由第二审人民法院进行审查并作出裁定。裁定可以采取书面和口头两种形式。经审查，认为一审判决确有错误，或者双方当事人恶意患通损害国家、集体或第三人合法权益的，或者规避法律、逃避制裁的，应裁定驳回申请，不准撤回上诉。裁定也可以采用口头形式，并记入笔录。如果准予撤回上诉，则一般应采用书面形式。 上诉一经撤回，将产生如下法律后果： 1．撤回上诉的当事人丧失对本案的上诉权

2．若再无其他当事人提起上诉，第二审程序终结，一审裁判生效 3．撤回上诉的当事人承担第二审诉讼费用 四、受理

上诉的受理，是指第二审人民法院对当事人接受上诉的诉讼行为。上诉是当事人的行为，受理是人民法院的行为。

上诉受理的基本程序大致可以分作三步：

第一步，上诉应对原审法院提出，上述人直接向第二审法院上诉的，第二审法院应在5日内将上诉状移交原审法院。原审人民法院收到上诉状后，应当根据法定上诉条件进行审查。上诉状内容如有欠缺，应当责令当事人限期补正；上诉状内容如无欠缺，应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人，对方当事人在收到上诉状副本之日起15日内提出答状辩状；

第二步，原审人民法院应当在收到答辩状之日起五日内将答辩状副本送达上诉人。对方当事人逾期不提交答辩状的，不影响人民法院对案件的审理；

第三步，原审人民法院收到起诉状、答辩状后，应当在五日内连同全部案卷和证据，报送第二审人民法院。第二审人民法院经过审查，如果认为上诉符合法定条件，即应予以受理。

第二节 对上诉案件的审理 一、上诉案件的审理 （一）审理前的准备

1．组成合议庭

第二审人民法院审理上诉案件，负有审判和监督双重任务，所以必须由审判员组成合议庭进行审判，严把法律关和事实关。

2．审阅案卷，熟悉案情，确定审理方式和地点

第二审法院合议庭成员在开庭前熟悉案情，审阅案卷，才能明确争点，确定是采用开庭审理方式还是迳行判决。如果确定开庭审理，还应确定审理地点，是巡回审理还是在本院审理，并完成传唤当事人、通知诉讼代理人等准备性工作。 （二）审理范围

当事人没有提出请求的，不予审查。但判决违反法律禁止性规定、侵害社会公共利益或者他人利益的除外。被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一审判决内容的，第二审人民法院可以不予审查。

第二审法院审理的内容是与上诉请求有关的事实和法律问题，既是事实审，又是法律审。上诉请求的有关事实和适用法律，既包括上诉人提出的事实和法律问题，也包括上诉人未提出的但与上诉请求有关的其他事实和法律问题。 （三）审理方式

人民法院依据第二审程序审理民事案件的审理方式有两种：开庭审理和迳行裁判。其中开庭审理是原则，迳行裁判是例外。

我国民事诉讼中的迳行判决，并非国外民事诉讼中的“书面审判”制度，即在既不开庭审理，又不询问当事人或作任何调查核实的情况下，直接根据双方当事人的上诉意见、答辩意见和案卷材料，适用法律，作出判决的审理方式。根据我国民事诉讼法第152条第1款规定，第二审人民法院对上诉案件进行审理，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷和调查，询问当事人，在事实核对清楚后，合议庭认为不需要开庭审理的，可以迳行判决、裁定。迳行裁判可以简化诉讼程序，降低诉讼成本，提高诉讼效率。 第二审人民法院对下列上诉案件，可以迳行判决、裁定： 1.一审不予受理、驳回起诉和就管辖权异议作出裁定的案件； 2.当事人提出的上诉请求明显不能成立的案件； 3.原审裁判认定事实清楚，但是适用法律错误的案件；

4.原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决，需要发回重审的案件。

根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第37条的规定，第二审人民法院在审理上诉案件时，需要对原证据重新审查或者当事人提出新证据的，应当开庭审理。对事实清楚、适用法律正确和事实清楚，只是定性错误或者适用法律错误的案件，可以在询问当事人后迳行裁判。 二、第二审裁判 （一）第二审裁判的类型

1．对第一审判决提起上诉案件的裁判 （1）驳回上诉，维持原判。

二审法院经过审理，认为原判决对上诉请求的有关事实认定清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判。 （2）依法改判。

二审法院经过审理，认为原判决对上诉请求的有关事实认定清楚，但适用法律错误的，二审法院在确认一审判决认定的事实的同时，依法改判，以纠正原判决在适用法律上的错误。同时，原审判决认定事实错误，或者认定事实不清、证据不足，二审法院也可以在查清事实后依法改判。基于当事人上诉请求的不同，依法改判可能变更原判决的一部分，也可能变更原判决的全部。 （3）发回重审。

二审法院经过审理，认为原判决违反民事诉讼法规定的程序，可能影响案件正确判决的，可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重审。例如应当组成合议庭审理，但一审法院采取独任审理的；承办案件的审判人员应当回避而未回避的；未经开庭审理而作出判决的；必须到庭的当事人未经传唤到庭即缺席判决的；当事人不合格却未进行更换的；以及其他违反法定程序的。

二审法院经过审理，认为原审法院的判决认定事实错误，或者认定事实不清或证据不足的，原则上发回重审，也可以在查清事实后依法改判。发回原审法院重审的案件，原审法院仍应按第一审程序审理，审理后作出的裁判为一审裁判，当事人不服的仍然可以上诉。

根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第39条的规定，在第二审中，一方当事人提出新证据致使案件被发回重审的，对方当事人有权要求其补偿误工费、差旅费。

二审法院在审理上诉案件的过程中，发现一审法院主管错误，应裁定撤销原判，驳回起诉，告知当事人向有关主管部门申请解决。 2．对第一审裁定提起上诉案件的裁定

当事人对不予受理的裁定、对管辖权有异议的裁定和驳回起诉的裁定，可以依法上诉。二审法院对不服一审法院裁定的上诉案件的处理，也一律使用裁定。对于原裁定认定事实清楚、证据充分、适用法律正确的，裁定驳回上诉，维护原裁定；原裁定认定事实不清或证据不足，适用法律错误的，裁定撤销原裁定，作出正确的裁定。

由于上诉的三个裁定涉及的是纯程序问题，并未涉及实体权利义务的认定，所以不存在发回原审法院重新裁定的问题。 （二）第二审裁判的效力

我国实行两审终审制，第二审法院即为终审法院，第二审法院的裁判为终审裁判。第二审裁判一经送达，即发生法律效力。

第二审裁判的法律效力主要体现在以下三个方面：

其一、不得对裁判再行上诉。第二审法院的裁判是对当事人之间实体权利义务的最终确认，一经送达当事人，即发生法律效力，当事人不得就此再行上诉。如果当事人认为第二审法院的裁判确有错误，只能按照审判监督程序向法院申请再审。

其二、不得就同一诉讼标的，以同一事实和理由重新起诉。根据“一事不再理”原则，第二审法院的裁判一经送达，当事人之间争议的事实即盖棺定论，产生既判力，当事人不得就同一诉讼标的，以同一事实和理由重新起诉。但是，判决不准离婚、调解和好的离婚案件以及判决维持收养关系的案件、调解维持收养关系的案件除外。当然，这些案件之所以可以“除外”，完全是因为时过境迁、有了新情况之后的重新起诉，其所针对的已是一个新的案件、新的诉讼标的。

最后、具有强制执行的效力。第二审法院具有给付内容的裁判，如果义务人拒不履行义务，对方当事人有权向法院申请执行，人民法院也可以视情况依职权采取强制措施，以促使义务人履行义务，保证权利人权利的实现。 本章思考题

1．第二审程序与第一审程序的区别是什么？ 2．怎样把握第二审程序的审理范围？

3.第二审法院对不服一审判决提起的上诉案件应如何处理？

本章案例分析

（一）某离婚案件的当事人甲与乙系一对年青夫妻，二人因一时斗气，甲提出离婚。某市区法院一审判决准予双方离婚后，乙不服上诉。在市中级法院审理过程中，甲乙双方经亲友劝解，表示愿意和好。一天，甲与乙二人来到中级人民法院找到承办人说明情况，申请撤回起诉和上诉。

问题：为了满足本案当事人和好的要求，中级法院可否同意他们的撤诉申请？简述理由。 （二）某县法院受理了甲厂诉乙公司合同纠纷一案。被告在收到起诉状副本后第十天提出了管辖权异议，该县法院裁定驳回被告的管辖权异议申请。乙公司不服，进行上诉，二审法院裁定驳回乙公司上诉，维持县法院的裁定。县法院对该案审理终结后作出一审判决。乙公司不服一审判决，在上诉期限内向二审法院上诉。在该案二审审理中，二审法院发现乙公司提出的管辖权异议成立，一、二审法院驳回乙公司管辖权异议的裁定有错误，同时，县法院对该案的一审判决也有错误。

问题：二审法院对乙公司上诉甲厂合同纠纷一案应当如何处理？

第十七章 审判监督程序

本章重点：

1.审判监督程序的特点 2.当事人申请再审的条件 3.发回重审的条件 本章难点：

1.现行民事诉讼法规定的审判监督程序的完善 本章教学时数：一学时 第一节 审判监督程序概述 一、审判监督程序的概念及特点

审判监督程序，又称为再审程序，是指对于已经发生法律效力的判决裁定，发现确有错误，人民法院依法再次进行审理的程序。 审判监督程序具有以下特点：

（一）程序性质的救济性。再审程序不是一级独立的审判程序，它是一种以纠错为目的的事后补救和监督程序，不是民事诉讼的必经程序。

（二）启动主体的特定性。现行民事诉讼法规定，只有享有审判监督权的人民法院，享有检察监督权的人民检察院和享有申请再审权的当事人才可以引起再审程序的发生。 （三）审理对象的有限性。再审程序审理的对象，限于已经发生法律效力、确有错误的判决、裁定和调解协议。同时，判决解除婚姻关系的案件不得再审。 二、审判监督程序的启动 （一）人民法院提起审判监督程序

人民法院提起再审必须同时符合以下两个条件： 第一，判决或者裁定已经发生法律效力。 第二，已生效的判决、裁定确有错误。

再审程序必须由法定人员和组织依法提起。人民法院的下列人员和组织可以提起再审： 1.各级人民法院院长和审判委员会。 2.最高人民法院和上级人民法院。

（二）人民检察院提起审判监督程序

民事抗诉，简称抗诉，是指人民检察院对人民法院已经生效的民事裁判认为确有错误，依法提请人民法院对案件重新审理的诉讼行为。有权提起抗诉的人民检察院只能是最高人民检察院和原审人民法院的上级人民检察院。地方各级人民检察院对同级人民法院作出的生效裁判即使发现确有错误，只能请求上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。

抗诉必须符合下列条件：

1.判决、裁定已经发生法律效力。如果人民法院的判决、裁定尚未发生法律效力，应当通过当事人或人民法院的诉讼行为予以纠正，人民检察院不得提出抗诉。 人民检察院对于下列事项不得提出抗诉：见教材 2.抗诉必须具备法定的原因。

人民检察院提出抗诉必须具备民事诉讼法规定的四种情形之一，即： （1）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的； （2）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（3）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的； （4）审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的； 3.应当提交抗诉书。 （三）当事人申请再审

当事人申请再审，是指当事人对已经发生法律效力的判决、裁定和调解协议认为确有错误，向人民法院依法提出再审请求的诉讼行为。 当事人申请再审应当符合下列条件： 1．申请再审的主体只能是原审案件的当事人

2．申请再审的对象是已经发生法律效力的判决、裁定或者调解协议

根据民事诉讼法的规定，对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决，当事人不得申请再审。

3．申请再审须有法定事由：

（1）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的； 所谓“新的证据”，是指原审庭审结束后新发现的证据；

（2）原判决、裁定认定事实的主要证据不足的； （3）原判决、裁定适用法律确有错误的；

（4）人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；

（5）审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判的行为的； （6）当事人有证据表明调解违反自愿原则或者调解协议内容违反法律的。 4.申请再审不得超出原审诉讼请求

超出原审诉讼请求为新的诉讼请求，当事人可以另行起诉。

5．申请再审必须在法定期限内提出。法律文书生效后两年内提出。两年为除斥期间、不变期间。

第二节 再审案件的审判 一、再审案件的审理程序 （一）裁定中止原裁判的执行 （二）另行组成合议庭 （三）审理程序

人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一审程序审理；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按第二审程序审理。 人民检察院提出抗诉的案件，人民法院再审时，应当通知人民检察院派员出席法庭。 （四）审理次数与期限

一个案件多次进行再审，生效裁判一再受到挑战，将会严重影响到人民法院生效裁判的稳定性，损害审判的权威。所以，为了规范这一现象，最高人民法院自2002年8月15日起施行的《关于人民法院对民事案件发回重审和指令再审有关问题的规定》，对此作了明确规定：

1．各级人民法院依照民事诉讼法第177条第1款的规定对同一案件进行再审的，只能再审一次；

2．上级人民法院根据民事诉讼法第177条第2款的规定指令下级人民法院再审的，只能指令再审一次；上级人民法院认为下级人民法院作出的发生法律效力的再审判决、裁定需要再次进行再审的，上级人民法院应当依法提审。但上级人民法院因下级人民法院违反法定程序而指令再审的，不受该限制；

3．同一人民法院根据民事诉讼法第178条的规定，对同一案件只能依照审判监督程序审理一次；但不包括人民法院对当事人的再审申请审查后用通知书驳回的情形。 二、再审案件的裁判 （一）维持原判

经过再审，原判决认定事实清楚，适用法律正确的，裁定撤销原中止执行的裁定，维持原判，恢复执行。 （二）依法改判

按照第一审程序再审的案件，如果原判决适用法律错误或者认定事实不清、证据不足的，应撤销原判，依法改判。 （三）发回重审

第一种情况是，对于提审或者按照第二审程序再审的案件，在审理中发现原一、二审判决有违反以下法定程序的情况，如审理本案的审判人员、书记人员应当回避而未回避的；未经依法开庭审理作出判决的；适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的和其他违反法定情形，可能影响案件正确判决的。

可能影响案件正确裁判的，裁定撤销原一、二审判决，发回原审人民法院重审： 第二种情况是，人民法院在再审时，发现原一、二审判决遗漏了应当参加诉讼的当事人的，可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，裁定撤销一、二审判决，发回原审人民法院重审。 （四）驳回起诉

人民法院在再审中发现，审理的案件不符合民事诉讼法规定的受理条件的，应裁定撤销一、二审判决，驳回起诉。

对再审案件作出裁判后，上级法院可以自行宣判，也可以委托原审法院代为宣判。宣告判决一律公开进行。 本章思考题

1.审判监督程序有什么特点？ 2.当事人申请再审与申诉有何区别？ 3.民事抗诉有什么特点？ 本章案例分析

刘某与王某于1997年1月结婚，婚后生一女孩，现年5岁。双方因性格各异，自1998年以来，常为生活琐事发生矛盾，王某与公婆的关系也不睦，致使夫妻关系紧张。1999年4月，刘某以双方无共同语言，王某对其不信任，无法继续共同生活为理由，诉至户县人民法院，要求与王某离婚。案经该法院调解，刘某撤回起诉。但此后，夫妻关系仍未好转。2000年12月，王某计划外生育一女孩，经双方同意送他人收养。2001年1月，刘又以前诉理由诉至户县人民法院，坚决要求与王某离婚。经审理，法院作出准予离婚的判决。

宣判后，王某不服一审判决，上诉至西安中级法院。中级法院经审理维持了原判。 二审宣判后，王某又以其分娩不足一年，法院立案违反法律规定为由，向西安中级法院申请再审。法院经审查决定再审。经再审后，西安中级法院法院认为：刘某在王某分娩后一年内提起离婚诉讼，违反法律规定；原一、二审判决离婚明显违反法定程序，遂裁定：

1、撤销一、二审判决； 2、驳回刘某的起诉。

问题：法院在审理此案中存在哪些问题？

第十八章 民事判决、裁定和决定

本章重点：1.民事判决的功能 2.民事判决的种类及其效力 3.民事裁定的适用范围 4.民事决定的适用范围 5.既判力

本章难点：1.民事判决的功能 2.既判力

本章教学时数：一学时 第一节 民事判决 一、民事判决的功能

（一）、民事判决的概念及其功能

民事判决，是指法院经过对民事案件的审理，根据查明的事实和适用有关法律，就案件的实体问题作出的权威性判定。 民事判决具有以下几个方面的功能：

1、民事判决承载法院审判权的功能。民事审判权是法院对民事案件进行审理并作出裁判的权力，民事判决是法院行使民事审判权的重要标志和结果之一。

2、民事判决对法院审理案件和当事人进行诉讼的总结功能。判决与审理活动紧密相连，审理是判决的前提，判决是审理的结果。民事案件的审理是在法院主持下，在当事人及其他诉讼参与人的参加下进行的，判决既是法院认定事实适用法律的结果，也是当事人进行诉讼活动的结果。因此，判决标志着民事案件程序审理的结束。

3、民事判决确定案件实体问题的功能。法院判决的对象是案件的实体问题，即当事人之间的民事权利义务争议或者具有法律意义的事实。法院通过判决的形式，确认当事人之间的民事权利义务关系或者确定具有法律意义的事实，保护当事人合法的民事权益。给当事人原本存在的权利、义务和事实依法作出权威性判定。因此，判决实质上就是确定案件实体问题的法定形式。

4、民事判决的结果功能。民事判决是一种权威性判定，这种权威性是由作出判断的权力主体、作出判断的法律依据和作出判断的正当过程等综合因素形成的必然结果。判决

的稳定性直接源于争讼通过诉讼方式得到最终解决的纠纷解决机制，并通过非经法定程序不得随意改变的程序制度得到维持。同时，判决的权威性和稳定性互为表里、相互支持并相互得以强化。 （二）民事判决的种类

根据不同的标准，可以将民事判决分为不同的种类。

1．根据审判程序和审级的不同，可分为一审判决、二审判决和再审判决。

一审判决，是指第一审法院适用第一审普通程序、简易程序对案件审理后作出的判决。第一审法院对案件重审的，适用第一审普通程序，作出的判决属于一审判决。对于一审判决，当事人不服的，在法定期限内，可以提出上诉。

二审判决，是指第二审法院依照第二审程序对上诉案件审理后作出的判决。二审判决是终审判决，判决书在宣判或送达后即发生法律效力，不得对此提出上诉。最高法院所作的一审判决是终审判决。

再审判决，是指法院根据再审程序对案件再次审理后作出的判决。按照第一审程序再审后作出的判决，当事人不服的，在法定期限内，可以提出上诉；按照第二审程序再审后作出的再审判决，为终审判决，当事人不能提起上诉。

2．根据案件的性质和内容不同，可分为给付判决、确认判决和变更判决。

给付判决是指判令一方当事人向另一方当事人履行一定民事义务的判决。例如，责令债务人返还欠款；责令败诉方拆除违章建筑。给付判决要求败诉方当事人在一定时间履行一定民事义务，如果义务人拒不履行给付义务，权利人可以申请法院强制执行。 确认判决是指确认当事人之间存在或者不存在某种民事法律关系的判决。例如，确认合同部分内容无效；确认亲子关系存在；确认收养关系不存在。

变更判决是指改变或者消灭当事人之间现存的某种民事法律关系的判决。例如，离婚判决；分割共有财产判决。

3.根据判决是否发生法律效力，可分为生效判决和未生效判决。

生效判决是指已经发生法律效力的判决。包括依第一审程序作出的超过上诉期没有上诉的判决，依法不准上诉的判决（最高法院作出的一审判决、依特别程序作出的判决和依第二审程序作出的终审判决）。

未生效判决是指尚未发生法律效力的判决。即按照第一审程序作出的、法律规定可以上诉并在上诉期间内的判决。

4．根据双方当事人是否在庭，可分为对席判决和缺席判决。

对席判决，是指法院在双方当事人都参加开庭的情况下，对案件进行审理后作出的判决。实践中大多数情况下的判决是对席判决。

缺席判决，是指法院在一方当事人无正当理由未到庭或者未经许可中途退庭的情况下，对案件经过审理后作出的判决。

5．根据解决争议的范围不同，可分为全部判决和部分判决。

全部判决是指法院对整个案件进行审理后作出的判决。按照“一案一判”的要求，法院应当对本案中当事人之间所有的争议问题进行审理，一并作出判决，因此大多数案件的判决是全部判决。

部分判决是指法院经过对案件的审理就已经清楚部分的事实作出的判决。在审判实践中，对某些比较复杂的案件，部分事实已经查清，部分事实尚未查清时，为了及时保护当事人的合法权益，法院可以就已经查清事实的部分先行判决。 6．根据解决的实体问题不同,可分为通常判决和特别判决。

通常判决，是指解决当事人之间民事权利义务争议，适用通常诉讼程序审理后作出的判决。包括依普通程序、简易程序、第二审程序、再审程序所作的判决。 特别判决，是指确定有法律意义的事实，适用特别程序审理后作出的判决。 二、民事判决的效力

法院对民事案件的判决，必须采用书面形式，即制作判决书。根据民事诉讼法第138条的规定，判决书应当写明：案由、诉讼请求、争议的事实和理由，判决认定的事实、理由和适用的法律依据；判决结果和诉讼费用的负担；上诉期间和上诉的法院。 法院制作的民事判决的效力，是指生效判决对法院、对当事人、对社会的约束力。 （一）民事判决对法院的拘束力。判决的拘束力是指，没有注意情由，法院不得任意将已经宣告或送达的判决自行撤销或变更的效力。即使一审宣判后，原审法院发现判决有错误，如果当事人上诉的，也只能由原审法院将发现的错误报送第二审法院，由第二审法院通过二审程序处理；如果当事人不上诉的，则按照再审程序处理。第一审法院不得自行改正已经作出的判决中的错误。

（二）民事判决对当事人的约束力。是指当事人不得就确定的内容再行主张，不得就确定的法律关系另行起诉的效力。民事判决实质上的确定力，约束当事人服从该判决的内

容，不得重复提出同一争执，判决引起的法律关系发生、变更、或者消灭的法律效力，当事人应当服从。

（三）民事判决的执行力。判决的执行力，是指判决具有给付内容的，义务人拒不履行义务时，法院可以根据权利人的申请或依职权强制执行的效力。社会有协助执行义务的单位、团体应予协助。 第二节 民事裁定 一、民事裁定的概念

民事裁定，是指法院在案件审理和执行过程中，就案件的程序问题或个别实体问题作出的权威性判定。民事案件在审理和执行过程中，会出现一定的程序问题需要解决，法院使用裁定的方式及时处理，保障诉讼活动的顺利进行。裁定是法院指挥、组织诉讼活动的有效方式，是法院行使审判权的重要表现形式。 根据民事诉讼法的规定，裁定适用于下列范围：

（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）财产保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。 二、民事裁定的效力

民事裁定的效力是指民事裁定生效后的法律拘束力。对于准许上诉的裁定，包括不予受理、管辖权异议和驳回起诉的裁定，超过10日上诉期限而未上诉的，即产生确定的效力；对于不准许上诉的裁定，一经宣布或者送达，即产生确定的效力，财产保全和先予执行的裁定可以申请复议一次，但复议期间不停止执行。 生效裁定的法律拘束力，主要表现在三方面：

第一，民事裁定对法院的拘束力。作出裁定的法院应当接受裁定的约束，不得随意撤销或改变裁定。

第二，民事裁定的形式确定力。裁定的形式确定力，约束当事人不得通过上诉的方式请求撤销或改变已经发生法律效力的裁定。

第三，民事裁定的程序影响力。裁定的程序影响力，是指裁定对程序产生作用的效力。程序影响力是民事裁定积极作用于程序问题的确定力，具体表现为阻止程序的开始、结束程序、暂时中止程序、程序继续进行等，更有甚者表现在财产保全、先予执行裁定上，

暂时涉及到当事人的实体权利义务。如果说民事裁定的拘束力、形式确定力，主要表现为消极效果，那么程序影响力则表现为积极效果。 第三节 民事决定 一、民事决定的适用范围

民事决定，是指法院在民事诉讼中，就案件的特殊事项作出的权威性判定。所谓特殊事项，是指那些除实体问题和程序问题以外的有关事项以及某些有紧迫性的程序问题。民事决定的适用范围相对比较窄，只能适用于民事诉讼法明确规定的特殊事项。一经作出，立即发生法律效力，一律不准上诉。

根据民事诉讼法的规定，适用于下列事项：是否回避。对妨害民事诉讼的行为采取强制措施的事项。顺延诉讼期间。缓交、减交、免交诉讼费用。是否再审的决定。暂缓执行及其期间的决定。 二、民事决定的内容

民事决定解决的是非实体问题，加之具有紧迫性，法律规定一律不准上诉，一经作出即发生法律效力。对于回避决定，当事人不服的，可以向作出决定的法院申请复议一次；对于罚款、拘留的决定，当事人不服的，可以向上一级法院申请复议一次。复议期间不停止原决定的执行。 第四节 既判力 一、既判力概述

既判力，是指判决确定后，在实体内容上对于当事人和法院具有的约束效力，即当事人受到判决的约束，不得就已判决的内容再行提出争议，法院也受到判决的约束，不得就同一事项作出矛盾的判断。 （一）既判力的本质

既判力的本质在于判决一经确定即不再容许改变的性质。正确的判决不容许改变，人们易于理解和接受，为什么即使有错误的判决，在制度上同样具有既判力，不容许改变呢？这就是既判力存在的根据问题，对这一问题的探讨形成了既判力本质的各种学说。 1.实体法说。该说认为既判力本质在于确定判决创设实体法的效果。法院的确定判决，不论与事实是否相符合，判决内容所认定的权利存在或不存在，都应当有既判力。确定判决有证实权利状态的效果，也有创设权利状态的效果，经判决后的实体权利状态，除了依判决内容所认定的状态而存在外，没有其他的真实状态。新实体法说将民事权利概

念分为判决前和判决后两种状态，判决前的权利是当事人自行适用实体法所获得的权利，而判决后的权利是当事人通过程序过程所获得的具体权利，其有正当性和强制性。 2.诉讼法说。该说认为既判力是纯粹的诉讼法的效力。法院作出的确定判决基于国家裁判统一性，要求在诉讼法上后诉法院不得作出与前诉判决内容相抵触的判决，这样，当事人在后诉所提出的主张，就不可能推翻前诉的判决，因此，具有既判力的判决能够拘束当事人及法院提出不同的判断或主张。新诉讼法说认为既判力的根据在于诉讼法上的一事不再理。后诉法院有权拒绝重复审判，当事人就既判事项重新起诉，法院应立即以起诉不合法为由驳回起诉，不得重新进行实体审理。

3.权利实在说。该说认为在法院判决之前，当事人私自适用法律而主张的权利，只是一种虚假的存在，不是真正存在的权利，只有当法院作出判决后，才能成为真正存在的权利。判决的既判力之所以对当事人及法院均有拘束力，其根据在于判决能够赋予实实在在的权利。 （二）既判力的功能

判决一经确定即不再容许改变的既判效力，可能在一定范围内与“实事求是”“有错必纠”的常识发生冲突。应当说追求事实真相，是诉讼的追求目标，而终局性或稳定性，则是判决作出后的基本要求。判决是基于纠纷事实作出的判断，更是依赖于双方当事人程序活动得出的结论。通过既判力而体现出来的终局性或不容轻易改变的判定性质，在产生维持法的稳定性这一制度性效力的同时，还构成了追究当事人自我责任的最主要方法。既判力“不允许改正错误”的特性，蕴涵着“不允许犯错误”的前提要求，它并不关注判决确定后还是否存在某种绝对的客观真实，这就是既判力的程序功能。

既判力的社会功能在于通过判决的终局性，确定一种规范的秩序并使其相对地固定下来进而诱导社会秩序的依法形成。首先，以判决形式固定的权利义务状态作为后续交易行为的起点，增强交易行为的安全性，无须担心判决会轻易被改变而使交易行为失去基础或者中断。其次，有既判力的判决具有稳定的可预测性，使从事交易的人们越有可能按判决所示的规范采取行动，有利于秩序的形成。最后，司法中判定的终局性意味着一旦判决成立确定，即不再轻易给反复的谈判或讨价还价留下余地，构成了司法作为另一种建构秩序样式的重要特点。 二、既判力的范围

既判力的作用范围，应从时间、客观、主体三方面予以确定。

1.时间范围。判决是以言词辩论终结时的事实资料为基础作出的，言词辩论终结时，权利义务的存在与否最终确定，该时点即是既判力的基准时点。

2.客观范围。既判力的客观范围是指判决主文中的判断事项，即判决结论，具有既判效力。因为判决结论是对当事人之间争议的民事权利义务是否存在作出的判断和结论，争议的内容经确定后即产生既判力。判决结论是基于判决理由作出的，从案情的判断出发，依法写明必要的事实认定和法律适用，进而引出结论的过程部分，就是判决理由部分，按照通说观点，认为判决理由没有既判力。我国民事判决书载明的“判决认定的事实、理由和适用的法律依据”即判决理由，“判决结论和诉讼费用的负担”即判决结论。 3.主体范围。既判力的主体范围是指对哪些人判决具有既判效力。既判力原则上只及于诉讼请求的对立双方，即原告方和被告方，判决是对当事人之间的纠纷在辩论基础上做出的，为此，受既判力拘束的主体限于法院和当事人。和当事人地位相同的人，如辩论终结后当事人实体权利义务的承继人、占有请求标的物的人等，也受既判力拘束。 本章思考题

1.试述民事判决的内容和效力。 2.简述民事裁定的适用范围。 3.哪些问题适用民事决定解决？ 4.比较民事判决、裁定和决定的区别。 5.如何理解既判力理论？ 本章案例分析

海通科技开发公司与昌隆科技服务总公司各出资20万元联合开发一项新产品。因资金不足需追加，昌隆公司提出异议并要求退还原先的20万元，双方发生争议。昌隆公司以不是出资而是借款将海通公司告上法庭，区法院经审理作出被告海通公司返还借款20万元并支付利息的一审判决，判决书于2001年4月16日送达被告。被告不服，于5月8日提出上诉。区法院接到上诉状后，认为上诉已超过期限，并且原判决确有错误。经院长提交审判委员会讨论决定，裁定撤销原判决，将案件重新进行审理。区法院对案件再次审理时，在法院主持下双方当事人达成了调解协议：原出资合同继续有效，资金不足部分由海通科技开发公司单方追加。

本案分析提示：（1）某区法院的一审判决是否发生法律效力？为什么？（2）某区法院裁定撤销原判决错在何处？正确的做法是什么

第十九章 特别程序

本章重点：特别程序是法院依法审理非民事争议案的程序。 难点问题：特别程序不同于普通程序和简易程序的七大特点。 本章教学时数：一学时 第一节 特别程序概述 一、特别程序特征

特别程序是人民法院解决某些特别的非民事权益争议所设定的审理程序。所谓非民事权益争议，主要指基于民事法律关系所产生的部份非讼事件。这些非讼事件的突出特征是公民民事权利虽未发生争执但具有潜在的不稳定因素，这些潜在因素的持续存在不但会导致民事权利人的损失，而且会影响甚至阻滞社会经济的正常流转秩序。为避免今后发生可能的民事权利争执，疏通社会经济流转的管道，超前维护有关利害关系人的合法利益。

特别程序与普通程序和简易程序相比，它又具有自身的诸多特点： （一）目的不同

特别程序它所解决的不是民事纠纷，而是站在国家的高度从法律上确认某种法律事实或权利状态。这些需要确认的法律事实和权利状态不可能归纳成诉的模式，所以，特别程序中的“确认”与普通程序和简易程序中的“确认”有着质的不同。 （二）主体不同

依特别程序审理的事件由于不存在纠纷自然也不存在对立的双方，发动特别程序的人通常是单方面的即由申请人或起诉人或有关利害关系人来发动。发动程序的主体不是控告其他人，而是请求受理法院动用国家职权对现存法律事实和权利加以权威认定。以便于申请人、起诉人或有利害关系人今后顺利的进行民事活动。 （三）审理组织略有区别

非讼事件一般具有事实清楚、情节简单、证据容易收集、是非容易判断等特点，依特别程序审理的非讼事件原则上不采取合议制。除非审理选民资格案件和重大疑难的非讼事件才组成合议庭，在大多数情形下系由审判员独任审理。 （四）审理制度有别

特别程序中只有一方申请人，一方申请人在程序中也很难行使处分权的权能，因此在特别程序中不可能有调解制度。此外，审级制度也有区别。普通程序和简易程序实行的是二审终审制，特别程序则实行一审终审制。 （五）结案的方式和效力不同

依特别程序审理非讼事件后则一律是判决结案，利害关系人对该判决一律不能上诉，判决一经作出既是终审判决，一经宣告即生法律上的效力。 （六）规费收取不同

经特别程序审理的案件，一律不收诉讼费。 （七）审理的期限不一

依特别程序审理的事件重在一个“快”字。民事诉讼法规定，审理选民资格案件必须在选举日前审结，审理其他非讼事件应当从立案之日起１个月内或公告期满后１个月内审结。

二、我国特别程序适用的范围

（一）适用的法院：从审理法院来说，法律规定只有基层人民法院才有权适用特别程序，中级人民法院、高级人民法院和最高人民法院由于其职能所致，它们不具备审理非讼事件的职责；

（二）适用的案件：从审理的事件来说，根据民事诉讼法的规定，目前只包括宣告公民失踪事件、宣告公民死亡事件、认定公民无民事行为能力事件、认定公民限制民事行为能力事件以及认定财产无主事件。选民资格案件就本质上说不是民事事件而是政治事件，但我国尚未设立宪法法院，故选民资格案件的审理程序归属于民事诉讼中的特别程序之中。

第二节 选民资格案件程序 一、 选民资格案件概述

所谓选民资格案件，是指公民本人或其他有关公民，对选举委员会就选民资格的申诉处理决定不服，依照法律规定向选区所在地的基层法院起诉要求予以司法解决的案件。 有关选举委员会收到对选民名单的不同意见的申诉后，应在三日内根据调查研究、认真核实，坚持真理，修正错误的原则迅速作出决定，就该选民名单的正确性问题作出明确表态。选举委员会的决定有可能正确也有可能错误。由于事涉政治权利，法律规定：“申

诉人如果对处理决定不服，可以向人民法院起诉。”（《选举法》第2８条）换言之，向法院提起关于选民名单案的前置条件是：必须经过选举委员会的处理。 二、选民资格案件审理程序 （一）起诉

选民资格案件审理程序的提起有赖于公民的起诉。起诉人是对选举委员会就选民资格作出决定不服的公民。但起诉人不一定是与案件有直接利害关系的人。他可能是也可能不是选民名单中所涉及的哪个人。 起诉应当具备两个条件：

1、已经经过选举委员会处理过。这是提起选民资格案件的前置程序。 2、在选举5日前提起。 （二）管辖

选民资格案件的起诉人起诉，在级别管辖上恒属于基层法院，在地域管辖上不适用地域管辖的一般规定，即只能向选区所在地的基层人民法院起诉。 （三）审理

受理后应迅即组建合议庭，合议庭由审判员三人或三人以上单数组成。合议庭在审理案件时，起诉人、选举委员会代表及有关公民均应出庭。“有关公民”指案件中涉及到的公民，如认为列入选民名单的某甲不到十八岁，则某甲即为“有关公民”。审理的基本顺序是：先听取起诉人、选举委员会代表及有关公民的陈述；次传证人作证；出示有关证据材料；再进行辩论；最后合议。

合议庭制作的判决应及时送达起诉人和选举委员会，并将判决结果通知“有关公民”。该判决为终审判决，起诉人不得上诉。

合议庭的整个活动必须在该选区正式选举日前结束。因为只有在正式选举前下判，才会使选民资格案对本次选举有实际意义。超过这个期限，对该公民的政治权利的行使是有影响的。

第三节 宣告公民失踪案件 一、宣告公民失踪案

宣告公民失踪案，是指公民离开其住所且下落不明杳无音讯达到一定时间时，经有关利害关系人申请，人民法院依法判决该公民为失踪人的案件。

实践证明，在经济生活和社会生活中，人与人的交往是以对方的存在为前提条件的。如果一个公民原先存在，以后却下落不明，这种状况听凭其长期存在，必然会使相关民事法律关系处于不稳定态势，而这种不稳定态势对社会生活和经济生活是相当不利的，对有关利害关系人来说也是有害的。为此，法律设立了宣告公民失踪的制度。 二、 宣告公民失踪案的审理程序

根据民事诉讼法的规定，宣告公民失踪案的审理程序有下列环节： （一） 申请 申请条件：

1、必须是合格的利害关系人向人民法院提出的申请。所谓合格的利害关系人是指与下落不明的公民有人身关系或有其他民事权利义务关系的人。如该公民的配偶、成年子女、祖父母、外祖父母、成年兄弟姐妹。从理论上说，其他与之有民事权利义务关系的人如债权人也可以成为申请人。 2、申请人必须提交申请书。 （二） 管辖

宣告公民失踪事件，由该公民原住所地的基层人民法院管辖。此种规定有助于受理法院查明事实、发布公告、审理案件。 三、 公告

人民法院受理有关利害关系人要求宣告某公民失踪事件的申请后，首先是正式向社会发出寻找失踪人的公告。公告期为３个月。发布公告是受理法院的必经程序。 四、 审理

审查的重点：一是该公民是否确实下落不明。法律上讲的下落不明专指公民离开自己的住所地或居所地后，不知下落，且该人未与任何人联系，杳无音讯。二是下落不明是否有持续二年的事实。 五、 判决

法院经审理查明该公民的确下落不明且法院发出的寻找失踪人的公告已满３个月时，法院应制作判决宣告该公民为失踪人。 六、 失踪人重新出现的补救

失踪人如系在法院公告期间突然出现或查明下落的，受理法院应判决驳回有关利害关系人的申请；如系在判决后重新出现或确知其下落的，经失踪人本人或有关利害关系人申

请，受理法院应制作新判决撤消原判决。原判决撤消后，“失踪人”的财产应回复原状，判决书中指定的财产代管人的职责自然终止。 第四节 宣告公民死亡程序 一、 宣告公民死亡案要件

宣告公民死亡事关重大，必须合于一定的法律要件，不能不经过若干法定程序，履行一定的法律手续。死亡宣告的法律要件是：公民下落不明达到一定期限。一定的期限分为普通期限和特殊期限。所谓普通期限是指公民下落不明满４年；所谓特殊期限是指公民因意外事故下落不明满２年。战争期间下落不明的本应适用特殊期限，但为了特别维护军人的利益，其下落不明的期限适用普通期限，从战争结束之日起计算。 二、宣告公民死亡案程序 （一）申请

司法的被动性决定了宣告死亡程序的启动方式。该程序的启动须有人提出申请。按照民事诉讼法的规定，有权提出宣告公民死亡程序的人是该公民的利害关系人。利害关系人的顺序是：１，配偶；２，父母、子女；３，兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；４，其他与之有民事权利义务关系的人。利害关系人提出申请时原则上应当遵循上述顺序，后一顺序的人不得超越前一顺序的人提出申请。 利害关系人向法院申请时要呈具申请书。 （二）管辖

宣告公民死亡案件的管辖法院为该公民住所地的基层人民法院。基层人民法院管辖此类案件有利于调查事实、查明案情、发布公告和制作判决。 （一） 公告

案件受理后，人民法院须发出寻找下落不明人的公告。公告内容为：该公民姓名、性别、年龄、民族、籍贯、住址等。公告期为一年。如该公民是在意外事故中下落不明的，且有关机关能证明其不可能生存的，公告期间为３个月。 （四）判决

公告期间满，被宣告死亡的公民仍然下落不明，可推定该公民已经死亡，人民法院应作出判决，宣告其死亡的事实。判决一经宣告即生法律效力。判决中确定的死亡日期即为该人死亡日期。

判决生效后，就意味着被宣告死亡人已经结束了以他原有的住所地为活动中心而发生的各种民事法律关系，意味着该公民的民事权利能力的终止，与其有关的人身关系也随之终结。如原配偶可以另行结婚；继承因宣告死亡而开始。 三、死亡人重新出现的补救

一般而言，公民被宣告死亡后，生还的可能性极小。但“极小的可能性”不等于绝对不可能。事实证明，下落不明的人被宣告死亡后，偶尔也有生还的情况发生。一旦被宣告死亡的人重新出现，法律应承认现实。法院应依法撤销原判决。其撤销程序和手续是：被宣告死亡人本人或原利害关系人（可不依顺序）向原审人民法院提出申请，人民法院根据申请作出新判决撤销原判决，承认该公民生还的客观事实。新判决作出后，该公民仍享有其应当享有的民事权利。惟其因宣告死亡后，他的财产可能已经处理，与之相关的人身关系可能已经变更，补救的办法应视具体案情而定。若财产业已被继承或由某组织接受，则生还人有权请求返还。原物尚存的退还原物，原物不存在的应给予等量补偿。若涉及人身关系的变更如原配偶已另行组建新家庭，倘强行折散新家维系旧家，显与法理冲突，故不宜主张。唯配偶得知原配偶生还，自愿解除新形成的婚姻关系，恢复同生还者的婚姻关系者应予主张。但须依法而行。

第五节 认定公民无民事行为能力和限制行为能力案程序 一、认定公民无民事行为能力和限制行为能力案件概述

认定公民无民事行为能力和认定公民限制民事行为能力案件，是指人民法院根据有关利害关系人的申请，按照法定程序，对那些不能辨认或不能完全辨认自己行为产生的法律后果的人，从法律上宣告其无民事行为能力人或限制民事行为能力人的案件。 二、 定公民无民事行为能力和限制民事行为能力案件的审理程序 （一）申请条件

1、须由有关利害关系人的申请。有关利害关系人主要指被认定对象的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及与其关系密切的其他亲属朋友。被认定对象无近亲属的可由其所在单位或所在地的村民委员会、居民委员会同意的人担任申请人。

2、申请人申请时应递交申请书。 （二）管辖

认定公民无民事行为能力或限制民事行为能力案件的管辖法院是被认定对象的住所地的基层人民法院。

（三）审理

人民法院收到利害关系人的申请书后，应严格审查。审查合格即应受理。受理后，要对证据进行认真核实，必要时可组织有关专家对被申请人进行医学鉴定。医学鉴定结论应在法庭上宣读。

经人民法院审理认定被申请人为有民事行为能力人的，应以判决驳回申请人的申请。经人民法院审理认定被申请人无民事行为能力的，应以判决确认。在判决中要为无民事行为能力人指定监护人。

第六节 认定财产无主案件审理程序 一、 认定财产无主案件

认定财产无主案件，是指人民法院根据申请人的申请，按照法定程序判定某项财产为无主财产，并将其判归国家或集体所有的案件。 二、 认定财产无主案件的审理程序 （一） 申请条件

1、认定财产无主案件须要有人申请。凡是知道该案情况的有关公民、法人和其他组织均可向人民法院提出申请。 2、申请必须采取书面形式。 （二） 管辖

认定财产无主案的管辖法院为无主财产所在地基层人民法院。 （三） 公告

公告期间为一年。在公告期间，因财产实际处于无人管理状态，人民法院可按照财产的情况指定专人看管或委托有关单位保管。 （四） 判决

公告期间届满仍无人认领者，法院应制作判决认定该财产为无主财产。并将该无主财产收归国家所有或集体所有。

财产被判定为无主财产后，如果财产所有人或合法继承人或受遗赠人出现并申请主张权利时，经人民法院审查核实，应重新判决，明确所有人或继承人（受遗赠人）的所有权，同时撤销原判。倘若原财产已被消耗，则由国家或集体按质论价，折价返还财产所有人。 本章思考题

1.特别程序不同于普通审理程序的主要表现？

2.宣告公民失踪与宣告公民死亡案的主要区别？ 3.试述财产无主案的审理程序 本章案例分析

海通科技开发公司与昌隆科技服务总公司各出资20万元联合开发一项新产品。因资金不足需追加，昌隆公司提出异议并要求退还原先的20万元，双方发生争议。昌隆公司以不是出资而是借款将海通公司告上法庭，区法院经审理作出被告海通公司返还借款20万元并支付利息的一审判决，判决书于2001年4月16日送达被告。被告不服，于5月8日提出上诉。区法院接到上诉状后，认为上诉已超过期限，并且原判决确有错误。经院长提交审判委员会讨论决定，裁定撤销原判决，将案件重新进行审理。区法院对案件再次审理时，在法院主持下双方当事人达成了调解协议：原出资合同继续有效，资金不足部分由海通科技开发公司单方追加。

本案分析提示：（1）某区法院的一审判决是否发生法律效力？为什么？（2）某区法院裁定撤销原判决错在何处？正确的做法是什么？

第二十章 督促程序

本章重点： 1.督促程序的特点

2.督促程序的适用范围及督促程序的具体程序 3.支付令的效力与支付令的异议

本章难点：1.督促程序的特点及其督促程序与审判程序的协调 2.支付令的效力与支付令的异议 本章教学时数：一学时 第一节 督促程序概述 一、督促程序的特点

督促程序，是指根据债权人的申请，人民法院对给付金钱或有价证券的请求，经书面审查并以支付令的形式，催促债务人在限定的期限内履行义务所适用的程序。 督促程序与其他民事诉讼相比较，具有以下特点： （一）督促程序的性质具有非讼性。

首先，督促程序因债权人提出申请而开始；第二，法院在适用督促程序审理案件时，并不存在对等辩论的程序特点，具有程序的非对抗性；第三，法院对当事人之间的债权债务关系所涉及的事实并不作出认定，也不适用实体法律作出判决。 （二）督促程序适用案件的范围具有特定性。

督促程序仅适用于债权人申请债务人履行金钱、有价证券给付义务的案件。 （三）督促程序的程序规则具有简便性。

第一，督促程序起动简便。督促程序依债权人申请而开始，对支付令的申请仅作形式上的规定，且法院是否受理应当在5日内作出决定。第二，案件的审理方式简化。这主要表现在：案件的审理不采取对审的形式，不传唤当事人出庭；法院适用督促程序审理案件，不开庭审理而仅以书面形式进行审查；法院对债权人的支付令申请以及债务人提出的支付令异议，仅作形式审查而不作实体审理，这也就意味着督促程序并不能解决当事人之间的实体争议；第三，适用督促程序审理案件的期限较短。法院适用督促程序审理案件，应当在立案之日起15日内向债务人发出支付令，债务人在收到支付令之日起15

日内履行支付令所确定的义务或向法院提出异议，而债务人在法定期限内无论是履行义务或是提出异议，都将导致督促程序终结。 （四）案件由一名法官独任审理，并且一审终审。 二、适用督促程序的条件 适用督促程序应当符合以下条件：

（一）适用督促程序的案件只能是请求的标的物是金钱或有价证券给付的案件。 （二）适用督促程序的案件，必须是请求给付的金钱或有价证券已经到期，并且数额确定。

（三）债权人与债务人之间没有其他纠纷。

这一条件是要求适用于督促程序的案件债权人与债务之间的债权债务关系是单向的，即债权与对债务人不负有给付义务，或者虽负有给付义务，但债务已经履行完毕。债权人与债务人之间没有其他纠纷，是由督促程序的特点所决定的。因为，如果债权人与债务人之间存在其他纠纷，督促程序将无法按照其设置的不开庭、不进行“对审”式辩论的简化方式审理案件。所谓其他纠纷，其形态可能是：1、债权人与债务之间存在对待给付的义务。比如，一方的给付须以另一方的给付为前提条件，或者债权人与债务人之间存在可以抵消的债权债务。2、在存在对等给付的债权债务关系中，债权人虽然已经履行其给付义务，但债务人对其履行的妥当性持有异议，在这种情形下，也不能通过督促程序实现债权。比如，在买卖关系中，卖售人已经履行了交付义务，买受人逾期未履行金钱给付义务，但买受人对出卖人交付货物的数量或质量存在异议，在这种情况下，即因债权人与债务人之间存在其他纠纷而不能适用督促程序实现债权。 （四）支付令必须能够送达债务人。

（五）、债权人必须向人民法院提交书面申请。 第二节 支付令 一、支付令的申请 （一）支付令申请的提出

支付令的申请，是指债权人依照民事诉讼法的规定，就其与债务人之间存在的金钱给付或者有价证券给付的债权债务关系，请求人民法院以支付令的形式催促债务人履行给付义务的一种诉讼行为。

债权人向人民法院申请支付令应当符合法定条件和程序规定。

1.以书面形式提出申请。

2.债权人应当向有管辖权的人民法院提出申请。

债权人申请支付令应当向债务人住所地的基层人民法院提出申请。 3.支付令申请的受理。

债权人提出申请后，人民法院应当在5日内通知债权人是否受理。债权人对人民法院关于不予受理支付令申请的裁定，不得提出上诉也不可以申请复议。 二、支付令的发出

（一）对申请支付令案件的审理

人民法院受理申请后，经审查债权人提供的事实、证据，对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起15日内向债务人发出支付令；申请不成立的，裁定予以驳回。所以，这一阶段的审查应当包括以下几个方面：

1.审查的内容。人民法院对债权人支付申请的审查应当重点审查债权人向法院提供的事实、证据的真实性、合法性，并根据事实和证据来判明债权人与债务人之间的债权债务关系是否明确，是否存在争议或者其他纠纷；债权债务关系是否受法律保护等。 2.审查的方式。由于人民法院适用督促程序审查案件，不开庭审理，也不询问当事人和进行辩论，以书面形式进行审查。

3.对支付令申请的处理。人民法院对支付令申请的审查，应当在受理之日起15日内作出裁定，并分别情况作出处理：经人民法院审查，债权人的申请符合法律规定的条件的，应当向债务人发出支付令；债权人的申请不符合法律规定的条件的，人民法院应当裁定驳回申请。对于人民法院驳回支付令申请的裁定，当事人不得提出上诉，也不得申请复议。

（二）支付令的发出

人民法院经审查，认为债权人支付令的申请符合法律规定的条件的，即应当向债务人发出支付令。

1.支付令的内容。（1）债权人、债务人姓名或名称等基本情况；（2）债务人应当给付的金钱、有价证券的种类、数量；（3）清偿债务或者提出异议的期限；（4）债务人在法定期间不提出异议的法律后果。

2.支付令的送达。支付令应当以直接方式送达债务人本人，不适用公告送达形式。直接送达时，本人拒绝签收的，人民法院可以采取留置送达。

3.支付令的效力。支付令一经送达债务人即发生效力。 支付令应当具有以下效力：

（1）限期履行给付义务的效力或限期提出异议的效力。债务人在收到支付令后，有两种选择：要么在15日内履行支付令所确定的义务，清偿债务；要么在15日内向人民法院提出不服支付令的异议。

（2）强制执行的效力。债务人在法定期间内既不清偿债务，又不提出异议的，债权人有权向人民法院申请强制执行。

需要注意的是，根据最高人民法院《意见》第223条的规定，债务人在收到支付令后，不在法定期间提出书面异议，而向其他人民法院起诉的，不影响支付令的效力。 三、债务人对支付令的异议

支付令的异议，是指债务人针对支付令所确定的给付义务，在法定期间向人民法院表示不服的主张。

（一）支付令异议的提出

债务人在收到支付令以后，若要提出支付令异议，必须符合以下三个条件： 1.必须在法定期间内提出异议。

若认为支付令存在错误，应当在收到支付令之日起15日内提出异议。

2.支付令异议必须是针对支付令所确定债务人的给付义务本身提出不同的主张。 支付令异议的内容，必须是表明债务人对支付令所确定的给付义务不服的主张。如果债务人对支付令所确定的义务本身没有异议，只是提出缺乏清偿能力的，不属于支付令异议，不影响支付令的效力。 3.支付令异议必须以书面形式提出。 （二）对支付令异议的审查

人民法院在收到债务人的支付令异议之后，应当对支付令异议进行审查。审查仅是依照法律所规定的三个条件进行形式审查。至于债务人的支付令异议是否有事实根据，是否有证据加以支持，是否有理由，人民法院在所不问。这主要是由督促程序的性质和特点所决定的。如果对支付令异议也要求债务人提出事实和证据，也要审查是否有理由，这将与审判程序相混同，无疑于抺杀了设立督促程序的制度价值。 （三）支付令异议的效力

根据民事诉讼法的规定，债务人提出的支付令异议一旦成立，将会产生以下法律效力：

1.终结督促程序。

债务人提出的支付令异议成立，即表明债权人和债务人就其之间的债权债务关系存在分歧，而人民法院不能适用督促程序解决当事人之间纠纷，所以，债务人提出支付令异议以后，人民法院应当裁定终结督促程序。对于这一裁定，当事人不得提出上诉和申请复议。

2.支付令失效。

债务人提出的支付令异议成立后，将直接导致支付令丧失效力，从而达到维护债务人的合法权益。

人民法院裁定终结督促程序以及支付令失效后，债权人可以另行向有管辖权的人民法院起诉，通过审判程序解决与债务人之间的债务纠纷。 四、对生效支付令错误的救济

从督促程序的规定来看，程序的适用不具有严格性。在追求程序效率性价值的同时，难免不产生负面的影响，即可能带来法院基于债权人一方提供的诉讼资料而发出的支付令会存在错误。在支付令产生强制效力以前，债务可以在法定期间以支付令异议的形式阻止其效力的延续。但债务人因超过法定期间丧失异议权，而支付令又确实存在错误，在这种情况下又该如何处理呢。根据最高人民法院相关司法解释，对于发生错误的支付令按以下情况处理：

1.债务人未在法定期间提出书面异议，支付令即发生法律效力，债务人不得申请再审；超过法定期间债务人提出的异议，不影响支付令的效力。

2.人民法院院长对本院已经发生法律效力的支付令，发现确有错误的，认为需要撤销的，应当提交审判委员会讨论通过后，裁定撤销原支付令，驳回债权人的申请。 本章思考题

1.督促程序的特点是什么？督促程序与审判程序的区别是怎样的？ 2.督促程序的适用范围是怎样的？ 3.支付令异议的条件和效力各是怎样的？ 本章案例分析

1993年7月，某县风华柴汽油供应站委托天润商行经理李守忠购买汽油，付给李守忠转帐支票1张，金额6万元。因李守忠提供的汽油不符合双方商定的质量要求，风华柴汽油供应站没有提货。1993年10月7日，双方达成归还购油款的协议，协议约定：

李守忠应于1994年1月1日前还款6万元。然而，李守忠未按协议还款。风华柴汽油供应站于1994年1月8日申请县法院发出支付令。县法院受理了申请人的申请，并于1994年1月15日发出支付令，限被申请人李守忠在收到支付令之日起15日内给付申请人6万元购油款。被申请人李守忠未提出异议，却向县法院提起诉讼，要求柴汽油供应站继续履行合同。

问题：李守忠的起诉对支付令有何影响？法院如何处理李守忠的起诉？

第二十一章 公示催告程序

本章重点：1.公示催告程序的概念和特点 2.公示催告程序的适用范围 3.公示催告程序的审理

本章难点：1.公示催告程序的特点 2.公示催告程序的审理 3.除权判决的效力 本章教学时数：一学时 第一节 公示催告程序概述 一、公示催告程序的概念及特点

公示催告程序，是指人民法院根据失票人的申请，以公示的方式，催促不明的利害关系人在指定的期限内向法院申报权利，如果逾期无人申报权利或者虽有申报但被驳回，依法作出票据无效之除权判决的程序。

民事诉讼法所规定的公示催告程序是一种非讼程序，具有非讼程序所具有的性质与特征。

（一）公示催告程序适用的范围特定。

就适用的案件来讲，民事诉讼法规定的公示催告程序，仅适用于可背书转让的票据因被盗、遗失或灭失，或者法律规定的其他事项的公示催告。关于适用的法院，公示催告程序只适用于基层人民法院，中级以上人民法院不能适用公示催告程序审理案件。 （二）利害关系人具有不确定性。

票据的合法持有人在丧失票据以后，可能存在利害关系人，也可能没有利害关系人。如果存在利害关系人并依法申报权利，则公示催告申请人与权利申报人之间形成票据纠纷，公示催告程序即告终结。如果没有利害关系人，法院可以依照申请人的申请作出除权判决。

（三）审理方式具有特殊性。

人民法院适用公示催告程序审理案件，以发布公告的形式审查是否存在利害关系人。（四）程序具有明显的阶段性。

公示催告程序分为两个阶段，一是公示催告阶段，二是除权判决阶段。

（五）公示催告程序的审判组织具有特殊性。

人民法院适用公示催告程序审理案件，要根据公示催告的不同阶段组成不同的审理组织形式。在公示催告阶段，可由一名审判员主持审理；而在作出除权判决阶段，应由审判员组成合议庭进行审理。 二、公示催告程序的适用

公示催告程序的适用，包括可以适用公示催告程序审理案件的法院，以及可以通过公示催告程序审理的案件范围。 （一）适用的法院

与非诉讼程序一样，公示催告程序仅适用于基层人民法院。申请公示催告的，应当向票据支付地人民法院提出申请。 （二）适用案件的范围 1.可以背书转让的票据

可以背书转让的票据，是目前我国民事诉讼法规定的可以适用公示催告程序的主要对象。根据《票据法》的规定，票据是指由发票人依法签名于票上，并以约定由自己或委托他人无条件支付一定金额为目的的特种有价证券。票据具有流通性、无因性和票据与票据权利的不可分性等特点。权利人若要行使票据上记载的权利，必须持有该票据，票据持有人一旦丧失票据，就无法行使票据上的权利。由于票据的无因性，票据一旦脱离合法持有人的占有，还可能会被他人恶意行使票据上的权利。所以，及时而有效地救济票据持有人的权利是公示催告程序的立法意旨之所在。 2.依照法律规定可以申请公示催告的其他事项

民事诉讼法所规定的“可以申请公示催告的其他事项”是一弹性条款，其目的是为了适应社会经济的不断发展变化。 第二节 公示催告案件的审判 一、公示催告程序的发动 （一）申请公示催告的条件

失票人向人民法院申请公示催告应当符合以下条件：

1.申请公示催告的对象必须是可以背书转让的票据或法律规定的其他事项。 2.申请人必须是依法享有失票记载权利的最后合法持票人。 3.利害关系人处于不明状态。

公示催告程序属于非讼程序，不解决当事人之间的民事纠纷。如果失票人在向人民法院申请公示催告时，利害关系人就已经存在或明确，实际上就形成了失票人与票据的现实持有人之间的票据纠纷，只有按照一般的诉讼程序向人民法院提起票据纠纷的诉讼来保护自己的权利。所以，失票人在申请公示催告时，必须是利害关系人是否存在处于不明状态。

4.申请公示催告的原因，必须是可以背书转让的票据被盗、遗失或者灭失。 5.申请人必须向人民法院提出书面申请。 （二）公示催告申请的受理

公示催告申请的受理，是指人民法院对失票人的申请依法进行审查，认为符合法律规定的条件并决定予以审理的行为。人民法院在收到公示催告申请后，应当立即进行审查，并在7日内决定是否受理。经审查认为符合受理条件的，通知予以受理；认为不符合受理条件的，7日内裁定驳回申请。对人民法院驳回申请的裁定，申请人不得上诉，也不得申请复议。

二、公示催告案件的审理 （一）止付和公告 1.发出止付通知。

止付通知，是指人民法院受理失票人的公示催告申请后，向支付人发出的停止对失票支付的法律文书。由于票据具有流通性、无因性的特点，为避免失票人的权利受到损害，人法院受理公示催告案件后，应当立即向支付机构发出止付通知。止付通知的性质，实际上是一项对失票人财产利益的一项保全措施，具有财产保全的性质。 2.发布申报权利公告

发布公告，是人民法院审理公示催告案件的必经程序。公告，是指人民法院受理公示催告申请后，公开宣示申请人以及失票内容，并催促不明的利害关系人在指定期限内申报权利的告示。人民法院发布公告的目的，一是通过公告的形式催促不明利害关系人向法院申报权利，以维护其合法权益；二是向社会提示公告上所公示的票据已进入法院的公示催告程序，以保证交易安全。

公示催告的期间，由人民法院根据案件的实际情况决定，但不得少于60日。 人民法院发布的公告应当张贴于人民法院公告栏内，并在有关报纸或其他宣传媒介上刊登；人民法院所在地有证券交易所的，还应张贴于该交易所。

（二）.申报权利

申报权利，是指利害关系人在公示催告期间或者在法院作出除权判决之前，向人民法院主张票据权利的行为。 1.申报权利的条件

（1）权利申报人必须是被公示催告票据的持票人。

（2）权利申报人必须在公示催告期间或在法院作出除权判决前申报权利。 2.对权利申报的审查

（1）要求利害关系人提出票据。

（2）对票据进行审查。利害关系人出示票据后，人民法院应当进行审查。这种审查不是要确认申报人是否对该票据享有权利，而仅仅是进行形式审查。也就是审查申报的票据与被公示催告的票据的种类、金额、出票人、背书人等方面进行形式审查。如果权利申报人出示的票据与公示催告的票据不一致的，人民法院应当裁定驳回利害关系人的申报。

3.权利申报的法律后果

利害关系人申报权利成立以后，公示催告便没有继续的必要而应当终结程序。人民法院裁定终结公示催告程序后，公示催告申请人或者申报人可以向有管辖权的人民法院提起诉讼，按照通常的审理程序解决票据纠纷。 （三）除权判决 1.除权判决的概念

除权判决，是指人民法院根据公示催告申请人的申请所作出宣告失票无效的判决。由于票据与票据权利是不可分离的，票据的合法持有人在丧失票据的情况下将无法行使票据上的权利。除权判决的作用，就是使票据与票据权利实现分离，从而使失票人在不持有票据的情况下也能行使票据上的权利，即申请人依据法院的除权判决可以请求付款人履行支付的义务。 2.除权判决的作出

人民法院作出除权判决应当符合以下三个条件：

（1）公示催告期满无人申报权利或者申报被人民法院裁定驳回。 （2）必须由公示催告申请人提出申请。

（3）公示催告申请人必须在公示催告期满后一个月内提出申请。

3.除权判决的效力

人民法院作出除权判决并依法进行公告后，将产生以下法律后果： （1）终结公示催告程序。

（2）票据无效。除权判决的最直接法律效果就是使票据丧失法律效力，在法院作出除权判决以后，任何人再持有该票据将没有意义，也不能作为支付的凭证。

（3）恢复公示催告申请人对失票的权利。除权判决在消除失票权利的同时，也确认了公示催告申请人对该票据的权利。

（4）支付的凭证。除判决作出之后，从公告之日起，公示催告申请人可以凭人民法院的除权判决书要求支付机构予以支付，支付机构必须履行支付义务。 本章思考题

1.公示催告的概念和特点各是什么？ 2.公示催告的适用范围是怎样的？ 3.简述公示催告的审理程序。 4.简述除权判决的条件和效力。 本章案例分析

1996年8月29日，重庆毛纺织染工业公司原料供应站工作人员陈立出差途径广州时，被他人盗走汇往江门采购原料的银行承兑汇票一张，汇票金额为30万元，出票人是中国银行重庆九龙坡区支行，持票人是重庆毛纺织染工业公司原料供应站，支付人是中国银行江门分行，承兑协议编号9-2-2，交易合同号码91-105，未向任何单位背书转让。供应站于1996年9月7日向广东省江门市城区人民法院申请公示催告。

江门市城区法院受理了申请，并于接到申请的第二天，分别向申请人发出受理通知书和向支付行发出止付通知，并在三日内公告，要求利害关系人在60日内申请权利。在公告期间，一公司向法院申报权利并提交了被催告的票据。经审查，该票据与被催告票据完全吻合。但申请人对申报人取得该票据的合法性提出了质疑，法院遂要求申报人提供证据说明其获得票据的合法性。因申报人未能提供相关证据，而被法院驳回了申报。 问题：本案审理是否正确？

第二十二章 涉外民事诉讼程序的特别规定

本章重点：

1.涉外民事诉讼及涉外民事诉讼程序 2.涉外民事诉讼的原则 3.涉外民事诉讼的管辖 4.涉外民事诉讼的送达 5.涉外民事诉讼的财产保全 本章难点：

1.涉外民事诉讼的管辖 2.涉外民事诉讼的财产保全 3.涉外民事诉讼的期间与送达 本章教学时数：一学时 第一节 涉外民事诉讼程序概述 一、涉外民事诉讼

(一)涉外民事诉讼的概念

涉外民事诉讼，是指具有涉外因素的民事诉讼。涉外因素包括以下三个方面： １.诉讼主体具有涉外因素。即诉讼当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业和组织。

２.争议的民事法律关系具有涉外因素。指当事人之间争议的民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国。 ３.诉讼标的物具有涉外因素。

具备上述情形之一者，即为涉外民事诉讼。当然，有的涉外民事诉讼只包含一个涉外因素，有的涉外民事诉讼包含两个或两个以上的涉外因素。(二)涉外民事诉讼的特征

１.涉外民事诉讼与国家主权密切相关。在涉外民事诉讼中，不仅存在着双方当事人与人民法院的民事诉讼法律关系，而且还存在着我国与外国的关系。这就不可避免地使国家主权成为涉外民事诉讼中的一个突出问题。

２.涉外民事诉讼在具体诉讼制度上有其特殊性。涉外民事诉讼，由于具有涉外因素且当事人在我国可能没有住所，为方便当事人进行诉讼行为或行使诉讼权利，在某些具体的诉讼制度上，如管辖、期间、送达、财产保全等，法律作出了不同于国内民事诉讼的特别规定。 ３.涉外民事诉讼与司法协助相联系。司法权具有严格的地域性，人民法院只能在我国领域内实施诉讼行为，不能到外国实施诉讼行为。因此，司法协助也是涉外民事诉讼中的一个重要问题。二、涉外民事诉讼程序 (一)涉外民事诉讼程序的概念

涉外民事诉讼程序，是指人民法院受理、审理、执行具有涉外因素民事案件所适用的诉讼程序。

涉外民事诉讼程序的特别规定，不是与审判程序、执行程序并列的独立、完整的程序规范，它只是针对涉外民事诉讼中的一般原则、管辖、送达、期间、财产保全、仲裁和司法协助等问题作出的特别规定。涉外民事诉讼程序与一般民事诉讼程序的关系，是特殊与一般的关系，人民法院在审理涉外民事案件时，有特别规定的，应适用特别规定；没有特别规定的，适用民事诉讼法的一般规定。在适用特别规定时，仍应遵循总则中规定的基本原则。

(二)涉外民事诉讼程序的适用范围

我国的涉外民事诉讼程序是为受理、审理、执行具有涉外因素民事案件所设立的，因此，其适用范围为涉外民事案件。 第二节 涉外民事诉讼的特殊原则 一、适用我国民事诉讼法的原则

我国民事诉讼法第237条规定：“在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼，适用本编规定。本编没有规定的，适用本法其他有关规定。”在我国进行涉外民事诉讼，必须适用我国的民事诉讼法。诉讼程序依法院所在地法，是一项国际惯例，我国法院审理涉外民事案件，自应依照我国的民事诉讼法进行。 二、信守国际条约的原则

信守国际条约，是国际关系中公认的准则。我国政府历来信守国际条约，重视并加强与外国的司法协助关系，我国已先后与一些国家缔结了民事司法协助条约，也参加了一些涉及涉外民事诉讼的国际公约，这些公约、条约中有关民事诉讼的规定，如果与我国民

事诉讼法的规定不一致的，应优先适用国际条约。但对于国际条约中我国政府声明保留的条款，人民法院不受其约束。三、司法豁免权原则

司法豁免权，是指一个国家或国际组织派驻他国的外交代表享有的免受驻在国司法管辖的权利。

享有司法豁免权的主体主要有：(一)外交代表及与其共同生活的配偶和未成年子女；(二)使馆行政技术人员、领事官员和领馆行政技术人员；(三)来中国访问的外国国家元首、政府首脑、外交部长及其他具有同等身份的官员；(四)其他依照我国参加或者缔结的国际条约享有司法豁免权的外国人、外国组织或国际组织。四、使用我国通用语言文字的原则

涉外民事诉讼使用受诉法院所在国语言文字，是国际通用的原则，也是主权原则的体现。因此，在我国进行民事诉讼时，应使用我国通用的语言、文字，但如果外国当事人不通晓我国通用的语言、文字的，人民法院可以为其提供翻译，费用由需要翻译的当事人承担。

五、委托中国律师代理诉讼的原则

律师制度是国家司法制度的组织部分，任何一个主权国家的司法制度只能在本国领域内适用。我国在涉外民事诉讼中允许外国当事人委托律师代理诉讼，但必须委托我国的律师，正是体现我国独立行使司法权的立场。

民事诉讼法第242条规定，在我国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托我国律师或者其他人代理诉讼，从我国领域外寄交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领馆认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。 第三节 涉外民事诉讼的管辖一、特殊地域管辖

民事诉讼法第243条规定，因合同纠纷或者其他财产纠纷，对在我国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在我国领域内签订或履行，或者诉讼标的物在我国领域内，或者被告在我国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构所在地人民法院管辖。该条规定是专门针对被告在我国领域内没有住所的合同或其他财产纠纷案件的特殊地域管辖。上

述地点与诉讼都有一定的联系，便于人民法院管辖，便于我国当事人起诉，以维护我国的司法管辖权。 二、协议管辖

我国关于涉外民事诉讼的协议管辖包括了明示的协议管辖和默示的协议管辖。 涉外民事诉讼的明示协议管辖，即由当事人以明确的意思表示协议选择案件的管辖法院。它包含如下内容：（一）在涉外民事诉讼中，协议管辖适用于所有的涉外合同及财产权益纠纷案件(专属管辖案件除外)。这一点反映了涉外民事诉讼协议管辖与国内民事诉讼协议管辖的差异。国内民事诉讼的协议管辖只适用于合同纠纷案件。（二）当事人协议选择的管辖法院必须是与争议有实际联系的地点的人民法院，如合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构所在地等。（三）当事人协议选择我国人民法院管辖的，不得违反我国民事诉讼法关于级别管辖和专属管辖的规定。

涉外民事诉讼的默示协议管辖，它适用于当事人双方未订立书面管辖协议，而由一方当事人单独向人民法院提起诉讼的涉外民事案件。该项规定包含以下内容：（一）本条所指的“人民法院”，可以是对案件有管辖权的人民法院，也可以是对案件没有管辖权的人民法院。（二）所谓的“不提出异议”，是指被告在答辩期内没有就受案法院对案件的管辖提出反对意见。（三）只有在被告既“不提出异议”，又“应诉答辩”时，才能发生默示协议管辖的效力。“应诉答辩”是指被告对案件实体问题的答辩。如果被告仅对程序问题答辩，不构成默示协议管辖。（四）默示协议管辖不得违背级别管辖和专属管辖的有关规定。 三、专属管辖

民事诉讼法第246条规定，因在我国履行中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由我国人民法院管辖。该项规定为我国涉外民事诉讼的专属管辖。在我国境内成立的中外合资经营企业、中外合作经营企业是我国的企业法人，而中外合作勘探开发自然资源合同纠纷，实质上是我国政府与外国投资者在合作勘探开发自然资源的过程中产生的纠纷，涉及我国对本国自然资源享有的永久主权，并且上述三种案件的合同履行地在我国，纠纷事实存在于我国，诉讼标的物也在我国，因此，应由我国人民法院专属管辖。对属于我国人民法院专属管辖的案件，当事人不得以书面协议选择其他国家法院管辖，但协议选择仲裁裁决的除外。 四、国际民事管辖权冲突及其协调

我国民事诉讼法虽设专章对涉外民事管辖权作出规定，但对涉外民事管辖权的冲突如何解决则缺乏体现。对此，学者也有不同看法，一种意见认为，在存在中外民事管辖权冲突的情况下，同一涉外民事纠纷由不同国家法院审理，往往会因适用不同的冲突规则，援用不同的国内法或实体规范而对案件作出不同的判决，将直接影响当事人的权利义务。涉外民事纠纷由外国法院管辖，往往会给我方当事人带来诸多不便，如法律适用不公、诉讼费用昂贵、审判程序繁琐、遭受歧视待遇等。因此，主张对于我国和外国法院都有管辖权的涉外民事纠纷，我方当事人应尽量利用内外国涉外民事诉讼中的有关制度，促成纠纷在我国法院就近审理，从而排除外国法院的管辖权。另一种意见认为，涉外民事诉讼管辖权的国际协调是互惠原则的要求，互惠原则要求在涉外民事诉讼中内外国相互给予一定的礼遇，管辖权的国际协调正是这种互惠的具体体现。如果在发生管辖权冲突时，内国法院总是拒绝承认外国司法管辖权的合法性，其结果必然遭致外国否定内国法院管辖权的报复，即使判决确定，也难被外国法院承认和执行。因此，主张只要与内国重大利益或公共秩序无关，就应尽可能地尊重外国国家司法管辖权。 最高人民法院《意见》第306条规定：中华人民共和国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向中华人民共和国人民法院起诉的，人民法院可予受理。判决后，外国法院申请或者当事人请求人民法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。第15条还规定：中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。可见，我国的司法解释是采纳第一种意见的，这一做法对保护我国当事人的合法权益及维护本国司法管辖权较为有利，但却忽略了国际礼让原则在解决国际民事诉讼管辖权冲突中的重要作用，且与当今国际社会的普遍做法不相一致，不利于扩大我国的对外民事交往。我们认为，在互惠原则的基础上，只要无损我国重大利益或公共秩序，应尊重与案件有密切联系国家法院的司法管辖权，而不应一味强调只要我国法院有管辖权，就不予承认外国法院的民事裁判。同时，我国法律应借鉴外国的有关合理制度，对解决国际民事管辖权的冲突作出具体的规定。

第四节 涉外民事诉讼的期间、送达 一、涉外民事诉讼的期间

在我国领域内没有住所的被告接到起诉状副本后，提出答辩状的期限为30日。被告申请延期的，是否准许，由人民法院决定。在我国领域内没有住所的的当事人，不服一审

法院判决、裁定的上诉期限为30日；被上诉人提出答辩状的期限也是30日。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。当事人双方分别居住在我国领域内和领域外，对第一审人民法院判决、裁定的上诉期，居住在我国领域内的为15日，居住在我国领域外的为30日。双方的上诉期均已届满没有上诉的，第一审人民法院的判决、裁定即发生法律效力。

由于涉外民事案件相对于国内民事案件而言，具有较为复杂、审理难度较大的特点，往往需要更长的时间，因此，法律特许它不受民事诉讼法第135条关于普通程序的审结期限和第159条关于第二审程序的审结期限规定的限制。 二、涉外民事诉讼的送达

涉外民事诉讼的送达，是对在我国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书而言的。人民法院可以采用以下送达方式：

（一)依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达。 (二)通过外交途径送达。

(三)委托我国驻外使、领馆代为送达。 (四)向有权代收的诉讼代理人送达。

(五)向受送达人在我国领域内设立的代表机构、分支机构、业务代办人送达。 (六)邮寄送达。采用该种送达方式，必须以受送达人所在国的法律允许邮寄送达为前提。涉外邮寄送达，自邮寄之日起满6个月，送达回证没有退回，根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日即视为送达。

(七)公告送达。采用以上方式均无法送达时，可以公告送达。自公告之日起满6个月的，视为送达。

第五节 涉外民事诉讼的财产保全

涉外民事诉讼财产保全，是指可能因涉外民事诉讼当事人一方的行为或者其他原因，使将来法院的判决或仲裁裁决不能执行或者难以执行时，人民法院根据申请人的申请，责令被申请人提供担保或者扣押其财产的一种制度。 一、涉外民事诉讼财产保全的特点

(一)涉外财产保全只能由当事人提出保全的申请，人民法院不依职权主动采取财产保全措施。而国内民事诉讼的财产保全在必要时，法院可以主动依职权采取保全措施。

(二)对诉前财产保全的起诉期限规定较长。人民法院裁定准许诉前财产保全后，申请人应当在30日内提起诉讼。逾期不起诉的，法院解除财产保全。而国内诉前财产保全，申请人的起诉期为15日。

(三)人民法院决定保全的财产需要监督的，应当通知有关单位负责监督，费用由被申请人承担。而国内案件的财产保全，则不存在此问题。

涉外民事诉讼财产保全的措施，主要是发布扣押令，查封、冻结、扣押被申请人的财产。 人民法院裁定准许财产保全后，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。因申请人的申请错误，造成被申请人遭受财产损失的，申请人应赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。 二、海事保全请求 （一）海事请求保全的概念

海事请求保全，是指在海事诉讼前或者诉讼过程中，海事法院根据海事请求人的申请，为保全其海事请求权，对被申请人的有关财产采取的强制性措施。海事请求保全措施的采取，有利于将来的裁判得以执行。海事请求权，是指与海运船舶的建造、买卖、租赁、营运、操作、救助和船舶的所有权、抵押权以及船舶优先权有关的或者由此产生赔偿请求的权利。海事请求保全申请应当向被保全的财产所在地海事法院提出，不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。被保全的财产所在地海事法院在采取海事请求保全措施后，即对该海事请求具有了管辖权。 （二）可扣船舶的范围

《海诉法》将可以扣押的船舶分为当事船舶和非当事船舶两种情形： 1、当事船舶

当事船舶，是指与特定海事请求有关联的船舶。 2.非当事船舶

非当事船舶，顾名思义，是指当事船舶以外的其他船舶，包括“姐妹船”，即当事船舶的船舶所有人所有的其他船舶。

《海诉法》规定，除当事船舶外，可以扣押对海事请求负有责任的船舶所有人在实施扣押时所有的其他船舶，即所谓“姐妹船”；或者对海事请求负有责任的光船承租人、定期租船人或者航次租船人在实施扣押时所有的其他船舶。例如，在履行某一海上货物运输合同中，A公司是承运人，其承租的B 船（当事船舶）所承运的货物发生迟延交付，收货人有权申请对A公司所有的C船（非当事船舶）进行扣押。但是，海事请求人不

能就与船舶所有权或者占有有关的海事请求、船舶优先权、船舶抵押权或者类似的权利申请扣押非当事船舶。而且，不论是否当事船舶，当事人都不得申请扣押从事军事、政府公务的船舶。

船舶流动性强，海事请求保全时间紧迫，当事人有时不能立即查明船舶的所有或租赁状况。因此，法律允许海事请求人在不列明被请求人名称的情况下，申请扣押当事船舶。 （三）扣押船舶裁定与扣押船舶命令

海事法院经审查，认为海事请求人的申请符合扣押船舶的法律规定的，应当作出准许对船舶实施扣押保全的裁定。海事法院在作出财产保全裁定的同时，应当根据海事请求人的申请，签发扣押被申请人船舶的命令。扣押船舶命令，与扣押船舶裁定一样，一旦签发即具有法律效力。海事法院应将扣押船舶裁定和扣押船舶命令一并送达被扣押船舶，表明已经对该船实施了扣押。通常的做法是，法官登船，向船长宣读扣押船舶命令，并将命令张贴在船舶主桅下部或其他明显部位。海事法院可以在发布扣押船舶命令的同时，向有关部门发出协助执行通知书。协助执行通知书中应当载明协助执行的范围和内容。如果认为必要，海事法院还可以直接派员登船监护。在海事司法实践中，扣押外籍船舶的，通常由边防人员监护。

根据《海诉法》第27条的规定，海事法院裁定对船舶实施保全后，经海事请求人同意，可以采取限制船舶处分或者抵押等方式允许船舶继续营运。这种做法在实践中被称为“活扣押”。这种做法与上述对船舶实施有形扣押的方式相比较，有利于被请求人继续营运，减少损失并获得一定的收益。但是，该做法容易被当事人所利用，使船舶逃脱法院及协助法院执行的有关部门的监控，无法实现财产保全的目的。因此，海事法院在实际操作中，需要谨慎采用这一做法。 （四）强制拍卖船舶与债权登记

强制拍卖船舶，是指扣船地法院根据扣船申请人的申请裁定准许，并依照我国《拍卖法》规定的程序对被扣押的船舶实行强制出售的程序。根据《海诉法》第32条的规定，海事法院裁定拍卖船舶，应当通过新闻媒体发布公告。拍卖外籍船舶的，应当通过对外新闻媒体发布公告。公告的内容应当包括被拍卖船舶的名称和国籍、拍卖船舶的理由和依据、拍卖船舶委员会的组成、拍卖船舶的时间和地点、参加竞买应当办理的手续、办理债权登记事项。公告期间不得少于30天。

海事法院应当在拍卖船舶30日前，以书面方式和能够确认收悉的其他适当方式，向被拍卖船舶的登记国的登记机关和已知的船舶优先权人、抵押权人和船舶所有人发出拍卖

船舶的通知。该通知的内容应当包括被拍卖船舶的名称、拍卖船舶的时间和地点、拍卖船舶的理由和依据以及债权登记等。

拍卖船舶委员会应当依据《海诉法》和《拍卖法》的规定拍卖船舶。原船舶所有人依法将船舶移交给买受人之后，海事法院应当发布解除扣押船舶命令，并通过新闻媒体发布公告，公布该船舶已经公开拍卖并移交给买受人。该项拍卖应当得到外国法院和有关机关的承认。买受人和原船舶所有人应当依法办理船舶所有权登记和船舶所有权注销登记。原船舶所有人不办理船舶所有权注销登记的，不影响船舶所有权的转让。 海事法院发布拍卖船舶的公告后，享有与被拍卖船舶有关的债权的债权人应当在公告期间内以书面形式申请登记该债权，并提交有关债权证据。公告期间届满不登记的，视为放弃在本次拍卖船舶中受偿的权利。海事法院经审理确认债权后，应当组织召开债权人会议，协商制定船舶拍卖价款的分配方案。协商不成的，由海事法院依据《海商法》及其他有关法律的规定裁定清偿方案。 （五）多次扣船与重复扣船

多次扣船与重复扣船问题在海事司法实践中引起的争议较多。多次扣船，是指海事请求人基于不同的海事请求两次或者多次申请扣押同一船舶的行为。《海诉法》对于多次扣船未作限制，因而海事请求人可以基于不同的海事请求多次扣船。重复扣船，是指海事请求人基于同一海事请求两次或者多次申请扣押同一船舶的行为。重复扣船可能给被请求人带来不合理的利润损失，因而国际公约及各国立法均对重复扣船行为做出了限制。依据《海诉法》第24条，海事请求人只能在下列情形之一发生时申请重复扣船：（1）被请求人未提供充分担保的； （2）担保人有可能不能全部或者部分履行担保义务的；（3）海事请求人因合理的原因同意释放被扣押的船舶或者返还已提供的担保；或者不能通过合理措施阻止释放被扣押的船舶或者返还已提供的担保的。 三、海事强制令

海事请求保全制度为海事请求的实现提供了法律保障。但是，在海事司法实践中，时常发生海事请求保全难以解决的问题。例如，承运人在接收货物后拒绝签发提单的情况下，托运人不能通过扣押船舶、拍卖船舶的方式达到顺利完成国际货物贸易的目的。相反，托运人希望承运人在交付提单的情况下，将货物及时运抵目的地以完成国际货物贸易。又如，承租人在租期届满后拒绝交还船舶的情况下，出租人希望以合法的强制途径收回船舶，实现对该船舶的权利。为此，海事诉讼程序中设立了海事强制令制度。

海事强制令，是指海事法院根据海事请求人的申请，为使其合法权益免受侵害，责令被请求人作为或者不作为的强制措施。它的强制对象是相对人作为或不作为的行为，而不是物体，因此属于行为保全的范畴。

海事纠纷发生地海事法院有权受理海事强制令的申请。海事强制令不受当事人之间关于该海事请求的诉讼管辖协议或者仲裁协议的约束。上例中，托运人在承运人拒签提单的情况下，可以申请当地海事法院强制承运人签发提单。被请求人拒不执行海事强制令的，海事法院可以根据具体情况处以罚款、拘留；构成犯罪的，应当依法追究刑事责任。采取海事强制令对预防损害发生或者减少损失比海事请求保全更为及时、有效。 但是，海事强制令一旦作出并执行，即刻会产生新的难以恢复的法律事实，例如将提单交付他人、将船舶转移占有。该法律事实不同于财产保全下扣押被请求人财产这种相对静止的状态。错误申请和执行海事强制令，必将给被请求人造成极为不利的影响。因此，《海诉法》第55条、第56条对海事强制令作出了较之于海事请求保全更为严格的要求。海事请求人应当向海事法院提交书面的海事强制令申请，申请书中应当载明申请理由并附有关证据。在具备下列条件的情况下，海事法院可以裁定作出海事强制令：（1）请求人有具体的海事请求；（2）需要纠正被请求人违反法律规定或者合同约定的行为；（3）情况紧急，不立即作出海事强制令将造成损害或者使损害扩大。海事法院可以责令申请人提供担保。海事请求人不提供担保的，可以驳回其申请。

海事强制令裁定一经作出，应当立即执行。当事人对于海事强制令裁定不服的，可以申请复议。但是在复议期间，裁定不停止执行。法律允许利害关系人对于海事强制令裁定提出异议。经审理，提出异议的理由成立的，海事法院应当裁定撤销海事强制令。 海事法院作出海事强制令，即取得了对该海事请求实体内容的管辖权。海事强制令执行后，有关海事纠纷未进入诉讼或者仲裁程序的，除当事人之间订有诉讼管辖或仲裁协议的情况外，当事人可以就该海事请求向作出海事强制令的海事法院或者其他有管辖权的海事法院起诉。 本章思考题

1.涉外民事诉讼的特点有哪些？ 2.涉外民事诉讼的原则有哪些？

3.涉外民事诉讼中协议管辖的条件有哪些？

4.涉外财产保全与国内民事诉讼中的财产保全有何区别？

第二十三章 涉外仲裁

本章重点：1.涉外仲裁及其原则 2.涉外仲裁的程序 3.涉外仲裁的执行

本章难点：1.涉外仲裁的原则 2.涉外仲裁的执行 本章教学时数：一学时 第一节 涉外仲裁的概述 一、涉外仲裁的概念和机构

所谓涉外仲裁，是指当事人根据合同约定或书面协议，将涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，提交我国涉外仲裁机构进行裁决的制度。

涉外仲裁机构属民间性质。它的仲裁员也由民间推荐选任；对仲裁事项仲裁机构没有强制管辖权；涉外仲裁机构行使仲裁权的基础取决于双方当事人的合意。我国涉外仲裁机构有两个：一是中国国际经济贸易仲裁委员会；二是中国海事仲裁委员会。这两个委员会隶属于中国国际商会。

中国国际经济贸易仲裁委员会原名对外经济贸易仲裁委员会，成立于1956年。中国国际经济贸易仲裁委员会由主任一人、副主任和委员若干人组成。其仲裁的范围按照《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》规定，中国国际经济贸易仲裁委员会主要管辖中外当事人之间、外国当事人之间和中国当事人之间的产生于国际或涉外的契约性或非契约性的经济贸易等争议。如合资经营、合作经营、合作开发、合作生产、技术转让、金融信贷、财产租赁、融资租赁、货物买卖、运输、保险、支付以及来料加工、来件装配、补偿贸易等方面的案件。

中国海事仲裁委员会成立于1959年。该委员会由主席一人、副主席和委员若干人组成。仲裁员从具有有关专业知识和实际经验的中外人士中聘任。中国海事仲裁委员会主要管辖下列案件：关于海上船舶互相救助、海上船舶和内河船舶互相救助报酬的争议；关于海上船舶碰撞、海上船舶和内河船舶碰撞或海上船舶损坏港口建筑物或设备所发生的争议；关于海上船舶租赁、代理、拖航、打捞、买卖、修理、建造业务以及根据运输合同、提单或其他运输文件办理的海上运输业务和海上保险所发生的争议；关于海洋环境污染损害的争议；双方当事人协议要求仲裁的其他海事争议。

二、涉外仲裁的原则 （一）协议原则

所谓协议原则，是指仲裁机构仲裁权的取得须建立在当事人自愿协议基础之上。当事人可以事先在合同中订立仲裁条款，也可以在案发后达成书面仲裁协议。没有当事人的仲裁协议，仲裁机构不能行使仲裁权。 （二）独立裁决原则

独立裁决原则，首先是指仲裁机构在仲裁案件时，只能依据客观事实和法律，实事求是地裁决，不受任何机关、团体和个人的干涉。其次是指仲裁员个人独立，基于独立的意志作出裁决意见。 （三）公平原则

公平原则建立在当事人法律地位平等的基础之上。无论是中国当事人或外国当事人，也无论当事人所在国家的大、小、强、弱，他们在仲裁程序中都处于平等的地位，仲裁机构将公平相待、公正裁决。 （四）保密审理原则

保密审理即指不公开审理和当事人、仲裁员、证人、鉴定人等承担不向外界透露案件实体和程序进行情况的义务。对涉外案件不公开仲裁是出于对当事人自由意志的尊重和商业保密的考虑。如果双方当事人申请公开审理，必须征得仲裁庭的同意和认可。 （六）参照国际惯例原则

各国在长期的商业交往中已形成若干惯例，这些惯例既涉及实体法又涉及程序法。涉外仲裁机构在仲裁时，参照这些国际惯例可以弥补我国法律法规的某些缺陷，也利于双方当事人接受裁决结果，从而合理、迅速地解决当事人间的争执。 三、涉外仲裁与诉讼的联系与区别

涉外仲裁与涉外诉讼是两种性质不同的制度。两者自成体系，各具特色，存在诸多不同： （一）案件审理人员不同

涉外仲裁的仲裁员概由中国 ，会从社会各界的专门人士或知名人士中聘任，有一定聘期；涉外诉讼的审判人员则是人民法院的审判员。 （二）管辖案件的范围不同

涉外仲裁机构受理的是国际贸易、海事运输、海商活动中，双方当事人在合同中订有仲裁条款或事后有书面仲裁协议的有关涉外案件，涉外仲裁所解决的纠纷必须是当事人对

之拥有和解权，有权对其中的实体权利进行处分的纠纷。人民法院管辖的涉外民事案件范围却比涉外仲裁宽得多。除国际经济贸易、海事运输、海商活动中的涉外案件可以投诉法院外，其他有关涉外继承、不动产、涉外合同等方面的案件，只要案件在我国有联系点的均属我国人民法院管辖。 （三）、审理的制度和原则不完全相同

仲裁涉外民事案件以不公开为原则；审理涉外民事案件却以公开为原则：涉外仲裁实行一裁终裁制，涉外诉讼实行二审终审制。 （四）二者的根本性质有别

涉外诉讼依据国家法律而进行，是一种国家行为，具有严格的司法色彩。涉外仲裁是一种民间行为，基于当事人的选择而开始，充其量具有准司法色彩。 涉外仲裁与涉外诉讼二者是有联系的两种程序：

（一）涉外仲裁中的财产保全事宜必须由被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院裁定

（二）涉外仲裁裁决有待于人民法院协助并监督执行 第二节 涉外仲裁的程序 一、涉外仲裁申请

涉外仲裁实行“不申请不理”原则。申请人向我国涉外仲裁机构申请仲裁，必须提交仲裁申请书。申请书应写明：申诉人和被诉人名称、地址、仲裁协议、要求及事实和理由。在提交仲裁申请书时，申请人还应附上有关证明文件，并在仲裁委员会仲裁员名册中指定1名仲裁员，或者委托仲裁委员会指定。此外，还应按照规定交纳仲裁费。 仲裁委员会秘书局收到申请人的申请书及其附件后应认真审查。审查内容主要是本机构对申请仲裁事项是否拥有管辖权，手续是否完备，申请仲裁事项是否超过时效等。经过审查，认为可以立案的，应立即向被申请人发出仲裁通知，被诉人收到仲裁委员会的通知之日起，仲裁程序开始。 二、涉外仲裁裁决

仲裁机构受理当事人仲裁申请后，应迅速进入案件审理。其主要阶段是： （一）组建仲裁庭

涉外仲裁机构仲裁案件采取两种方式。一是独任仲裁制，二是仲裁庭制。仲裁庭一般由三人组成。程序是先由双方当事人在仲裁员名册中各选定一名仲裁员，然后由仲裁委员会主任指定一名首席仲裁员，首席仲裁员和当事人选定的仲裁员共同组成仲裁庭。 （二）仲裁

仲裁庭审理案件一般不公开进行。审理中实行回避制度。证据由仲裁庭审定，必要时可组织鉴定或调查相关证据。仲裁时可以进行调解，当事人也可自行和解。仲裁时应制作笔录或录音，必要时可令有关人员签字。 （三）裁决和执行

仲裁庭应当在组庭后9个月作出仲裁裁决书，仲裁庭认为必要并经仲裁委员会同意，可以延长期限。案件审理终结后，仲裁庭应在案件审理终结后45天内作出仲裁裁决。在合议庭审理案件时，裁决按多数仲裁员意见作出，少数人意见附卷。仲裁庭不能形成多数意见时，仲裁裁决依首席仲裁员意见作出。仲裁裁决书应说明裁决的理由。 经我国涉外仲裁机构所作的裁决是终局的，一经作出立即生效。根据《民事诉讼法》第259条规定，“经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的，当事人不得向人民法院起诉。一方当事人不履行仲裁裁决的，对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。”申请人须提出申请执行涉外仲裁裁决书，应提出书面申请，并附裁决书正本。如果申请人为外国一方当事人，其申请书须用中文本提出。 根据《民事诉讼法》第260条的规定，对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：

1．当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；

2．被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；

3．仲裁庭的组成或者仲裁的程序与规则不符的；

4．裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。

人民法院认为存在上述情形之一的，须报请本辖区所属高级法院进行审查，如果高级人民法院同意不予执行，应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后，方可裁定不予执行。

根据《意见》第315条的规定，如果被执行人申辩有上述情形之一的，在其提供了财产担保后，可以中止执行。人民法院应当对被执行人的申辩进行审查，并根据审查结果裁定不予执行或驳回申辩。

人民法院认为执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，也可以向人民法院起诉。

（四）仲裁裁决的撤销

撤销仲裁裁决是国际上通行的一种制度，美国、日本、法国、德国等都规定有这样的程序。我国《仲裁法》规定：当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有《民事诉讼法》第260条第1款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销。法院在撤销前，应当得到所在辖区高级法院及最高法院的核准。

撤销涉外仲裁裁决与不予执行涉外仲裁裁决的条件虽然类似，但二者并不重复。由于裁决的双方当事人都可申请撤销裁决，所以撤消仲裁裁决制度取向于保护双方当事人的利益，而不予执行仲裁裁决制度保护的只是被申请执行人的利益。

裁决书中的书写、打印、计算等性质的错误，当事人则可在收到裁决书的一定期限内书面申请仲裁庭作出更正。 三、涉外仲裁的保全

根据《民事诉讼法》第258条之规定以及最高人民法院《意见》第317条的规定，涉外仲裁当事人申请财产保全的，我国涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定。人民法院经过审查，裁定采取保全措施的，应当责令申请人提供担保，申请人不提供的，裁定驳回申请。涉外仲裁中的财产保全之所以要由被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院裁定，这是由于涉外仲裁机构是民间性的组织，它不能对财产保全行使决定权，必须由当事人将申请提交人民法院进行裁定，并采取措施加以执行。 关键术语：涉外仲裁 涉外仲裁程序 本章思考题

1.涉外仲裁及其原则是什么？ 2.涉外仲裁裁决的执行方式是怎样的？ 3.谈一下国内仲裁与涉外仲裁的区别与联系。

第二十四章 司法协助

本章重点：1.司法协助的意义 2.一般司法协助的内容和途径 3.特殊司法协助的内容和程序

本章难点：1.一般司法协助的内容和途径 2.特殊司法协助的内容和途径 本章教学时数：一学时 第一节 司法协助概述 一、司法协助的意义

所谓司法协助，是指根据共同缔结或者参加的国际条约或者互惠原则，不同国家的法院之间互相协助，彼此代为一定的诉讼行为。比如送达诉讼法律文书、代为调查取证，或者承认和执行他国法院的判决、裁定或者仲裁机构的仲裁裁决等等。 司法协助的根据 （一）国内立法

我国民事诉讼法也在第四编第二十九章对国际司法协助作了专门规定。

不过，国内立法一般不能直接作为国际司法协助实施的法律依据，或者除此之外还必须有条约关系或互惠关系的存在作为前提。 （二）国际公约

1896年在海牙缔结的《民事诉讼程序公约》是司法协助方面最早的一个国际公约，后经1905年和1954年两次修订，又称《海牙公约》。该公约就诉讼和非诉讼文书的送达、调查委托书、诉讼费用担保、诉讼费用豁免等方面的问题作了规定。此外，还有1961年在海牙签订的《取消要求外国公文书的认证公约》，1965年《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》以及1970年的《关于从国外获取民事或商事证据公约》等等。 （三）双边协定

我国为了适应对外交往的需要，目前已和法国、波兰、蒙古、比利时、罗马尼亚、意大利、西班牙、俄罗斯、土耳其、古巴、泰国等国家签订了司法协助条约。 （四）互惠原则

互惠原则是进行国际司法协助的另一重要依据。我国民事诉讼法第262条和第266条也均规定我国法院和外国法院可以按照互惠原则相互提供司法协助。 司法协助的意义：

1、司法协助有利于正确、及时地解决涉外民事案件。 2、司法协助有利于法院判决的承认和执行。 3、司法协助有利于保护当事人的合法权益。

司法协助能够促进国际交往的巩固和发展。国际司法协助是国际间一种有益的协作关系，它有利于不同法律制度的国家间通过法律建立相互尊重、相互信任、平等互利的合作关系。通过及时、公正地解决国际交往中发生的各种民事争议，促进国际交往的巩固和发展。

二、司法协助的原则

（一）尊重他国主权、安全或者社会公共利益的原则

司法协助涉及到国家间的关系，尊重他国主权、安全或者社会公共利益是接受协助的基本前提和根本原则。国家的主权和安全是一个国家的最高政治利益，而社会公共利益和公共秩序的维护是国家主权与安全的基本内容和保证。

在涉外民事诉讼中，国家主权还具体体现在案件管辖、语言文字、司法制度等方面。因此，请求他国协助的事项不得属于他国法院的专属管辖范围；委托请求他国提供司法协助的请求书及所附文件，均应当附有该国通用语言文本。 （二）不违背他国法律基本精神的原则

每一个主权国家的内国法律，都根据法律的基本要求和本国的实际情况，制定了必须遵循的根本原则。请求提供司法协助，不得违背他国法律的基本原则和要求。比如委托的事项，应当属于被请求国法律规定的司法机关的职权范围；委托法律文书中的送达和途径，应当遵循内国法或有关国际条约所规定的必要程序等等。否则，司法协助的请求就会被拒绝。

（三）平等与互惠原则

在国际交往中，谋求国家的政治利益和经济利益同样重要。在国际社会中，总是存在各种不同层次的、独立的主权国家，各国社会、政治以及经济利益差异在所难免，因此，在平等基础之上，谋求共同的利益，互利互惠，便成了一般的国际习惯。同时，现实存在的平等基础上的互惠关系，也成了国际司法协助的一般原则。比如，捷克《民事诉讼

法》规定，即使有关国家间没有条约之规定，但只要存在互惠关系，法院也应提供司法协助。夜袷滤咚戏ǖ?62条第1款，也明确规定了司法协助的互惠原则。 三、司法协助的种类

司法协助有广义的司法协助和狭义的司法协助。

狭义的司法协助，又称为一般司法协助，是指不同国家的司法机关之间，彼此代为送达诉讼文书、询问当事人、传询证人和收集证据等一般的行为。英美法系国家没有司法协助的概念，常用送达域外证据等概念来表示。

广义的司法协助，又称为特殊司法协助，是指除为送达司法文书等一般协助之外，还包括相互承认和执行对方生效的法院裁判和仲裁裁决。 第二节 一般司法协助 一、一般司法协助的内容

一般司法协助，是不同国家的法院之间互相请求，代为送达司法文件、调查取证等诉讼行为的一种制度。我国民事诉讼法第262条规定：根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。 一般司法协助包含以下基本内容： （一）代为送达诉讼文书 （二）代为调查取证

代为调查取证，包括代为询问当事人或证人，代为收集物证、书证，代为鉴定或者勘验等内容。

民事诉讼的过程，是查明事实、正确适用法律的过程，法院、当事人以及其他诉讼参与人的全部诉讼活动，主要是围绕证据的调查、收集、展示、质证和认定而展开的。所以，证据调查和认定，是重要的司法行为。正因为如此，基于尊重他国主权原则，审理案件的法院不可能跨国取证。不同国家的法院之间就只有通过代为收集和调查收集证据的途径来完成。

根据我国与有关国家签定的有关民商事双边司法协助协议的规定，在代为调查取证方面一般都规定了以下事项： 1.适用的范围

适用的范围，包括代为询问当事人、证人、鉴定人，代为调查取证，代为进行鉴定和司法勘验等内容。 2.执行的方式

被请求一方的法院适用本国的法律代为调查取证。缔约一方可以通过本国的外交或领事代表机关，直接向在另一方领域内的本国国民调查取证，但必须遵守另一缔约方的法律，而且不得采取强制措施。 3.拒绝请求的理由

如果被请求方认为取证违反国家的主权、安全、公共秩序和法律原则，可以全部或部分拒绝取证请求，但应将拒绝的理由通知请求一方。 4.通知执行的结果

被请求方法院应通过双方的中央机关转送依请求取证所得的证据材料，必要时还应转送有关调查取证的执行情况。 二、一般司法协助的程序 （一）制作规范的协助请求书

（二）通过一定途径有效转递请求书及其所附文件 我国人民法院与外国法院的司法协助途径，主要有三种： 1．我国缔结或者参加的国际条约规定的途径。 2．外交途径 3．领事途径

（三）受托法院采取适当措施提供协助，完成委托协助事项 （四）回复完成协助情况，转交送达回证或取得的证据材料

请求执行完毕后，受托法院应通过条约规定的途径将送达诉讼文书和询问当事人、证人及调查取证的时间和地点通知请求法院，并附送达回证和所取得的证据材料。1982年中日两国之间就委托送达法律文书使用送达回证问题达成了一项协议：两国商定，双方互相委托送达法律文书，由受委托一方依照本国法律的有关规定出具送达回证；受托法院应在送达回证上记明送达方法、时间和地点，受送达人应在送达回证上签名并注明收到日期；不能送达的，应注明不能送达的原因。 第三节 特殊司法协助

一、承认和执行外国法院的生效裁判

（一）承认和执行外国法院生效裁判的含义

特殊司法协助的“特殊”之处，就在于其直接触及到了与国家主权直接相关的民事审判制度和司法制度，涉及到了不同法域之间的法律冲突问题。承认和执行外国法院生效裁判，是司法协助的重要内容。

（二）承认和执行外国法院生效裁判的条件 1．作出生效裁判的法院必须具有合格的管辖权

对涉外民事案件的管辖权，是国家主权在司法领域中的具体体现。因此，在承认和执行外国法院生效裁判之前对管辖权问题进行审查，是世界各国公认的一致做法和首要条件。

2．外国法院进行的诉讼程序是公正的

在诉讼过程中，如果当事人的诉讼权利未得到有效保障，比如败诉方未出庭陈述并未得到合法传唤，则法院所作出的缺席判决的公正性便存在合理怀疑。所以，世界各国在其内国法及国际条约中，一般都规定了在特殊司法协助时对裁判作出的程序公正性进行审查。

3．生效裁判必须是通过合法手段获取的

大多数国家都认为，当事人运用欺诈手段获得的裁判有违公正和正义，拒绝给予司法协助。

4．生效判决不与内国法院就同一当事人之间的同一争议所作的判决或者内国法院已经承认的第三国法院就同一当事人之间的同一争议所作的判决相冲突 5．生效裁判不与内国公共政策相抵触

生效裁判不与内国公共政策相抵触，是世界各国在司法协助中所普遍遵循的一个基本条件。

6．生效裁判的作出，外国法院适用了内国冲突规范所指定的准据法

这实际上体现了生效裁判的作出，已经符合了内国即被请求国的有关法律规定。 7．存在互惠关系

我国民事诉讼法第5条和第267条的规定，表明我国也将互惠原则作为了提供特殊司法协助的一个条件。

（三）承认和执行外国法院生效裁判的程序 1．提出承认和执行请求

我国民事诉讼法第267条对承认和执行外国法院生效裁判请求的提出作了明确规定。该条规定，外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要我国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向我国有管辖权的人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与我国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。

2．对承认和执行请求进行审查和处理

审查的具体方式有两种：一是实质性审查。即对申请执行的生效裁判从事实与法律两方面进行审查，并且有权根据本国法律进行改判或裁定不予执行；另一种是形式审查，即仅对照本国法律规定的承认和执行的条件进行审查，对原裁判不作任何改变。我国同世界绝大多数国家一样，均采用形式审查制度。

我国民事诉讼法第268条，《意见》第318、319条明确规定，人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行，违反我国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行；当事人向我国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，如果该法院所在国与中华人民共和国没有缔结或者共同参加的国际条约，也没有互惠关系的，当事人可以向人民法院起诉，由有管辖权的人民法院作出判决，予以执行；与我国没有司法协助协定又无互惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求我国法院予以司法协助的，我国法院应予退回，并说明理由。 三、承认和执行外国生效的仲裁裁决

这里所指的仲裁裁决，是指商事或经济领域的仲裁裁决。它包括国际商事仲裁裁决和国内商事仲裁裁决两种。国内商事仲裁裁决是只涉及内国当事人之间的仲裁制度，不存在他国承认和执行问题。所以，所谓承认和执行外国生效的仲裁裁决，实际上是指一国对于生效的国际商事仲裁裁决的承认和执行问题。

从我国的角度看，承认和执行外国生效的仲裁裁决，可分为外国仲裁裁决在我国的承认和执行，和我国（涉外）仲裁裁决在外国的承认和执行两个方面。

国外仲裁机构的裁决，需要我国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的人民法院申请，人民法院应当依照我国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。

1958年通过的《承认和执行外国仲裁裁决公约》（简称《纽约公约》）是目前关于承认和执行外国仲裁裁决的最全面、影响最大的国际公约。我国于1986年12月2日加入了该公约，并于1987年4月22日正式对我国生效。我国在参加《纽约公约》时，作了“互惠保留”和“商事保留”的声明，即：只承认和执行在公约的另一缔结国领土内作出的仲裁裁决，而对任何缔约国以外的其他国家作出的仲裁裁决，不能按公约的规定予以承认和执行；只承认和执行属于商事性质（包括契约关系和非契约关系）的仲裁裁决。 根据《纽约公约》第5条的规定，申请承认和执行外国仲裁裁决，如有下列情形之一的，人民法院应拒绝承认和执行：

1.依照我国法律，争议事项系不能以仲裁解决的 2.承认或执行该裁决违反我国公共秩序的

我国有管辖权的人民法院接到裁决执行申请人的申请后，应对申请承认和执行的外国仲裁裁决进行审查。如果不具有公约规定的拒绝承认和执行的情况，应裁定承认其效力，并依照《民事诉讼法》规定的程序执行；否则，应裁定驳回申请，拒绝承认与执行。 我国民事诉讼法第269条第2款规定，我国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在我国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

仲裁是当事人双方自愿、合意将有关争议提请作为仲裁人的第三者进行裁决的制度。所以，双方当事人应切实自觉履行仲裁裁决。由于仲裁的非司法性，所以，如同我国承认和执行外国生效的仲裁裁决一样，我国生效的涉外仲裁裁决在外国的承认和执行，也只能由当事人本人提出承认和执行请求。 三、我国法院生效裁判在外国的执行

人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。

根据这一规定，请求外国法院承认和执行人民法院的生效裁判，可以通过两个途径来进行：一是当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，二是人民法院依照国际条约的规定或者根据互惠原则，请求外国法院承认和执行。

按照国际上通行的观点，判决的承认和执行是当事人私权，法院不能代替当事人行使该项权利。要求一个国家的法院承认和执行另一个国家法院的生效判决，只能由当事人向

有管辖权的法院提出申请。不过，如果在我国缔结的国际条约中不排除法院请求承认和执行的，或者根据互惠原则，可以由法院请求和执行的，人民法院可以请求外国法院承认和执行。

当事人直接请求外国法院承认和执行人民法院的判决，应当提交： （1）请求承认和执行的申请书；

（2）判决书副本，以及能证明判决已生效的证明文件。

另外，由于在我国人民法院的生效法律文书除判决、裁定外，还包括调解书，而国际上一般不认可调解书的法律效力。因此，《意见》第310条专门规定，涉外民事诉讼中，经调解双方达成协议，应当制作调解书。当事人要求发给判决书，可以依协议的内容制作判决书送达当事人。

（3）证明判决已经送达的送达回证或其他证明文件。若是缺席判决，还要提供能够证明缺席一方当事人已经过合法传唤的传票副本； （4）上述各种文件的该外国文字译本。

人民法院请求外国法院承认和执行我国法院的生效判决的基本程序是： （1）当事人向有关人民法院提出申请； （2）审查并制作请求书。

经审查，当事人的申请符合我国民事诉讼法的规定，人民法院应根据我国缔结的国际条约的规定，或互惠原则，或以双方同意的格式制作承认和执行生效裁判的请求书。请求书应附有生效裁判副本或送达回证等相关文件。当事人申请书、人民法院的请求书以及所附文件，均应有该被请求国的文字译本。 （3）通过适当途径送达有管辖权的外国法院。 本章思考题

1．一般司法协助的内容和途径是什么？ 2．法院裁判的承认和执行有哪些程序？

第二十五章 港、澳、台民事诉讼程序

本章重点：1.香港法院的体系设置 2.澳门民事诉讼制度 3.台湾地区的民事诉讼制度 4.涉港、奥、台民事诉讼的特别规定 本章难点：1.台湾地区的民事诉讼制度

2.澳门民事咚现贫?p>3.涉港、奥、台民事诉讼的特别规定 本章教学时数：一学时 第一节香港民事诉讼制度

《香港特别行政区基本法》第80条规定：“香港特别行政区法院是香港特别行政区的司法机关，行使香港特别行政区的审判权。”第81条规定：“香港特别行政区设立终审法院、高等法院、区域法院、裁判署法庭和其他专门法庭。” 一、终审法院

香港终审法院作为香港的最高上诉法院，于1997年7月1日成立并开始运作，根据《香港终审法院条例》和其他法律的规定行使司法管辖权。

终审法院由首席法官、三名常任法官及一名非常任香港法官或一名其他普通法适用地区法官组成，其权力包括：审理不服高等法院判决的民事及刑事上诉案件，有权认可、推翻、或更改原审法院的决定，也可附上终审法院的指引而将有关事项发回原审法院审理，或对有关事项作出它认为适当的其他命令。

终审法院审理的民事案件有两类：（1）当然权利上诉：即因不服上诉法庭的最终判决而提出的上诉，而且争议事项涉及的金额超过港币100万元。（2）酌情上诉：任何其他民事事项，如果上诉法庭或终审法院认为上诉所涉及的问题影响广泛，或对公众关系重大，必须酌情决定应否交由终审法院裁决。向终审法院上诉必须取得上诉法庭或终审法院的上诉许可，否则不予受理。凡按当然权利提出的上诉，法院不得拒绝给予上诉许可。上诉许可的申请由上诉委员会决定。上诉委员会的决定是最终决定，任何人不得对该决定提出上诉。 二、高等法院

高等法院由上诉法庭及原讼法庭组成，具有原讼及上诉司法管辖权。

1.上诉法庭。上诉法庭审理来自原讼法庭、区域法院及土地审裁处的民事及刑事上诉案件。对于区域法院的民事判决，当事人如果要提出上诉，应在该判决作出后28天内向主审该案件的法官申请上诉许可。主审法官如不批准，当事人可在该法官拒绝申请当日起14天内向上诉法庭申请上诉许可。上诉法庭可在适当的情况下（附加诉讼费及保证金等条件）准予上诉。对于原讼法庭及土地审裁处的上诉案件，不需要申请上诉许可，但纯粹针对诉讼费问题的上诉除外。当事人如不服上诉法庭的判决，可申请许可，向终审法院提出上诉。

2.原讼法庭。原讼法庭的民事司法管辖权不受限制，可以审理所有民事事项，包括：海事、破产、合约、侵权申索、公司清盘、婚姻法律程序有关子女管养及济助、租购、知识产权、按揭、人身伤害、遗嘱认证及遗产管理等。 三、区域法院

区域法院具有民事及刑事司法管辖权，其处理的民事案件种类包括：合约、侵权、收回土地楼宇及有关土地所有权问题的申索、按衡平法提出的申索（如管理死者的遗产、信托、按揭、 强制履行等）、雇员赔偿和婚姻案件等。在区域法院进行合约、侵权诉讼，所涉申索金额必须大于5万元，但小于60万元。如果申索金额超过60万元，原告愿意仅申索60万元而放弃其余数额，仍可在区域法院进行诉讼。倘若将案件交由高等法院原讼法庭处理，诉讼费通常较为高昂。 四、裁判法院

裁判法院（旧称裁判司署）是香港较低级的刑事法院，每年审理香港90%以上的刑事案件（包括公诉罪行及简易程序罪行）。裁判官有权判处的最高刑罚，一般是监禁2年或罚款10万元，但个别法律赋予裁判官有权判处4年的监禁及高达500万元的罚款。被告若不服裁判官的裁定，可在裁判官作出裁定后14天内向该裁判官申请复核。若裁判官驳回复核，被告可在14天内向高等法院原讼法庭提出上诉。被告也可不必先向裁判官申请复核而直接向高等法院原讼法庭提出上诉。香港现设东区、西区、北九龙、九龙城、观塘、荃湾、粉岭、沙田和屯门共9个裁判法院。 五、审裁处。

香港自20世纪70年代起，相继设立了一系列审裁处，主要负责审理民事纠纷案件。审裁处由于其程序简便、费用低廉、裁决迅速而成为香港法院体系中颇具特色的一环。

1.小额钱债审裁处。设立于1976年，负责审理不超过5万元的申索。审裁程序简便，不适用证据法规，双方均不得委托律师出庭。当事人若不服裁定，可向审裁处申请复核可，或直接向高等法院原讼法庭申请准予上诉。

2.劳资审裁处。设立于1973年，负责审理与雇佣契约有关的诉讼，旨在以快、廉、简的方式，解决劳资双方的金钱纠纷。在劳资审裁处提出的索偿款额没有上限，但如申索款项不超过每人8000元及申索人数不超过每宗10名，应由小额薪酬索偿仲裁处处理。审裁程序不需严格遵守证据规则，也不允许委托律师出庭，但经当事人的书面授权，工会组织或雇主协会的职员可以出庭。当事人若不服裁定，可向审裁处申请复核，或直接向高等法院原讼法庭申请上诉许可。

3.土地审裁处。设立于1974年（当时称为租务审裁处，1982年该为现名），负责处理因政府征购土地、物业管理、租赁关系等方面的纠纷，其审裁程序较严谨，并准许当事人聘请律师出庭或申请法律援助。当事人若不服裁定，可向审裁处申请复核，或以审裁处的裁定在法律论点上有错误为理由，向高等法院上诉法庭提出上诉。

受世界各国民事司法改革浪潮的推动并借鉴英国民事司法改革的经验，香港的民事司法改革已经悄然拉开帷幕。2000年2月，香港特别行政区成立了以终审法院李国能首席法官为首的民事司法制度改革工作小组，检讨香港法院的民事诉讼规则和程序以及改革措施的建议。其目的在于使市民能够以适当的诉讼费用，在合理的期限内，把纠纷诉诸法律并获得公正的处理结果。2001年11月，工作小组完成了检讨工作，并发表了关于民事司法制度改革的中期报告和咨询文件。在广泛征求法律界和民众意见的基础上，香港的民事司法改革正在有条不紊地进行着。 第二节 澳门民事诉讼制度 一、澳门特别行政区的法院

根据《澳门特别行政区基本法》第84、85、86条的规定，澳门特别行政区设立四家法院，分为三级：设立终审法院，行使澳门特别行政区终审权；设立中级法院，作为初级法院和行政法院的上诉法院；设立行政法院，管辖行政诉讼和税务诉讼案件；设立初级法院，管辖一般的民事、刑事案件。初级法院可根据需要设立若干专门法庭。当事人如果不服初级法院或行政法院的一审判决，可向中级法院上诉；不服中级法院判决的，可向终审法院上诉。

二、澳门特别行政区的民事诉讼程序

在澳门进行民事诉讼程序，按照《澳门民事诉讼法典》（1999年10月8日颁布，同年11月1日开始生效，下称《法典》）规定的程序进行。

《法典》共有1284条，分为如下五卷：诉讼；诉讼程序一般规定；普通宣告诉讼程序；普通执行程序；特别程序。 （一）基本原则

与世界范围内“接近正义”（Access to Justice）的司法改革运动相适应，《法典》第1条第1款规定了“诉诸法院之保障”：“透过法院实现法律所给予之保护，包括有权在合理期间内，获得一个依规则向法院提出之请求予以审理，并具有确定力之司法裁判，以及有可能请求执行司法裁判。”此外，还规定了如下基本原则：禁止自力救济的原则；当事人进行原则；辩论原则；当事人平等原则；处分原则；诉讼程序之领导权及调查原则；形式合适原则；合作原则；善意原则等。 （二）当事人

除了争议的实体关系主体具有正当当事人资格外，《法典》第59条还规定了“维护大众利益之诉讼”：对于尤其旨在维护公共卫生、环境、生活素质、文化财产及公产，以及保障财货及劳务消费之诉讼或保全程序，任何享有公民权利及政治权利之居民，宗旨涉及有关利益之社团或财团，市政厅以及检察院，均有提起以及参与之正当性。”第72条规定了“诉之利益”：“如果原告需要采用司法途径为合理者，则有诉之利益。”《法典》还规定，在一切民事诉讼案件中，实行律师强制代理；非讼案件可不委托律师，但上诉阶段除外。 （三）证据

《法典》明确规定了“非法证据的排除规则”：“不得于审判中采用透过侵犯人之身体或精神之完整性，又或透过侵入私人生活、住所、函件及其他通讯方法而获得之证据”（第435条）。

任何人均有义务协助发现事实真相，不论其是否是案件之当事人；为此，必须回答向其提出之问题，接受必要之检验，提交被要求提交之物，以及作出被指定之行为。如不提供应给予之协助，则判处缴纳罚款，且不影响依法可采取之强制方法；如属当事人不提供协助，则法官自由评价该行为在证明力方面所生之效力，或依法实行举证责任倒置（第424条）。

用于证明诉讼或防御依据之文件，应与陈述有关事实之诉辩书状一同提交。如不与有关诉辩书状一同提交，得于第一审辩论终结前提交，但须判处当事人缴纳罚款，除非其证明有关文件不可能与该诉辩书状一同提交（第450条）。

曾参与在审判中的所有调查及辩论行为的法官，方得参与对案件事实的裁判。证据由法院自由评价。法官须按其就每一事实之审慎心证作出裁判。 （四）第一审程序

第一审程序分为通常诉讼程序和简易诉讼程序。如果诉讼所涉及的利益值低于法定上诉利益限额，则以简易形式进行；在其他情况下，以通常形式进行（第371条）。 诉讼程序从原告提起诉讼时开始。原告起诉，应向法院提交起诉状。被告应于获传唤后30日期间内答辩。传唤被告后，诉讼程序在当事人、请求及诉因方面应维持不变，但法律另有规定者除外。如法院认为出现重大事由，阻碍被告进行答辩。可应被告或其诉讼代理人的申请，延长答辩期限30日。

“用作证明诉讼或防御依据之文件，应与陈述有关事实之诉辩书状一同提交。如不与有关诉辩书状一同提交，得于第一审辩论终结前提交；但须判处当事人缴纳罚款，除非其证明有关文件不可能与该诉辩书状一同提供”（第450条）。

在当事人或证人开始陈述前，法院应告知其负有据实陈明的义务，以及作虚假声明时将受之处分。随后，法院要求陈述者宣誓，其誓词为：“本人谨以名誉宣誓，所言全部属实，并无虚言。”拒绝宣誓等同于拒绝陈述（第484条、第536条）。 （五）上诉

当事人得透过上诉对法院之裁判提出争执。上诉分为平常上诉及非常上诉。非常上诉包括再审上诉及基于第三人反对而提起之上诉，其余上诉则属于平常上诉（第581条）。原则上，提起上诉的案件的利益值，必须高于被上诉法院的法定上诉利益限额：初级法院为5万澳门元，中级法院为100万澳门元。如果以法院违反管辖权规定或强制性司法见解为依据时，则不论其利益值的数额如何，均可提起上诉。

提起上诉之期间为10日，自作出裁判之通知时起算（第591条）。对于中级法院作出的第二审判决，得向终审法院提起上诉，但如果二审法院在表决时一致确认第一审裁判，即不得提起上诉，该裁判违反强制性司法见解的除外（第638条）。当事人得以违反或错误适用实体法或诉讼法为依据，以及第二审裁判无效为依据，向终审法院提起上诉（第639条）。

第三节 台湾民事诉讼制度

一、台湾地区的法院

台湾地区的法院分为地方法院、高等法院和“最高法院”三级，实行三审终审制。 地方法院管辖民事、刑事第一审诉讼案件，其设立不受行政区划的限制。地方法院分设民事庭、刑事庭和简易庭，必要时得设立专业法庭。此外，地方法院还设立民事执行处、公设辩护人室、公证处、提存所、登记处、书记处等机构。

高等法院主要管辖不服地方法院及其分院第一审判决而上诉的民事刑事案件及不服地方法院及其分院裁定而抗告的案件。

“最高法院”管辖下列案件：不服高等法院及其分院第一审判决而上诉的刑事案件；不服高等法院及其分院第二审判决而上诉的民事、刑事案件；不服高等法院及其分院裁定而抗告的案件；非常上诉案件；其他法律规定的案件。 二、台湾地区的民事诉讼程序

台湾地区的法院审理民事案件，按台湾地区民事诉讼法规定的程序进行。台湾地区民事诉讼法共有640条，分为以下9编：总则（包括法院、当事人、诉讼费用和诉讼程序）、第一审程序（包括通常诉讼程序、调解程序、简易诉讼程序和小额诉讼程序）、上诉审程序（包括第二审程序和第三审程序）、抗告程序、再审程序、督促程序、保全程序、公示催告程序和人事诉讼程序。 （一）当事人

有权利能力者，有当事人能力。胎儿，关于其可享受之利益，有当事人能力。非法人之团体，设有代表人或管理人者，有当事人能力（第4条）。能独立以法律行为负义务者，有诉讼能力（第45条）。当事人可以委托律师为诉讼代理人，也可以不委托律师，由本人进行诉讼；如果委托非律师为诉讼代理人，必须得到法院的许可（第68条）。但在第三审程序中，实行律师强制代理原则（第466条之一）。 （二）证据

1.举证责任及证据的适时提出：“当事人主张有利于己之事实者，就其事实有举证之责任。但法律别有规定，或依其情形显失公平者，不在此限”（第277条）。“攻击或防御方法，除别有规定外，应依诉讼进行之程度，于言词辩论终结前适当时期提出之。当事人意图延滞诉讼，或因重大过失，逾时始行提出攻击或防御方法，有碍诉讼之终结者，法院得驳回之”（第196条）。

2.证人：除法律别有规定外，任何人都有出庭作证的义务。证人受合法通知，无正当理由而不到场的，法院可处以新台币3万元以下的罚款。具有法定事由（例如证人是当事人的配偶、四亲等内之血亲、三亲等内之姻亲）的证人，可拒绝作证。

3.自由心证：“法院为判决时，应斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，依自由心证判断事实之真伪。但别有规定者，不在此限 …… 法院依自由心证判断事实之真伪，不得违背论理及经验法则。得心证之理由，应记明于判决”（第222条）。 （三）第一审程序

第一审程序分为通常诉讼程序与简易诉讼程序。诉讼因起诉而成立。原告起诉，应向法院提交诉状。如法院认为起诉不符合诉讼要件（例如受诉法院无管辖权，原告或被告无当事人能力，违反一事不再理原则等），应裁定驳回起诉或定期间令其补正；如认为原告所诉之事实在法律上显无理由者，可不经言词辩论，迳以判决驳回之。

被告收到诉状后，如认为有答辩的必要，应于10日内向法院提交答辩状，并以缮本或影本直接通知原告。

合法的起诉发生诉讼系属的效力。诉讼系属是指诉讼存在于法院的状态，其效力表现如下：（1）法院管辖之恒定。（2）当事人之恒定。（3）重复起诉之禁止。（4）诉讼标的之恒定。（5）提起反诉之准许。（6）在实体法上，诉讼系属发生时效之中断、除斥期间之遵守等效果。

在言词辩论前，应进行充分的准备，其目的在于使所有诉讼资料在言词辩论期日前均收集齐全，而使言词辩论能够尽快完成，避免诉讼的拖延。法院应在当事人言词辩论的基础上作出判决。 （四）第二审程序

当事人不服第一审判决，可于判决送达后20日内向上诉审法院声明不服，请求其废弃或变更该判决。第二审上诉的要件：（1）上诉人与被上诉人应符合条件。（2）上诉的对象是法律规定可以上诉的判决。（3）必须在法定上诉期间内提起上诉。（4）必须未舍弃上诉权。当事人于第一审判决宣示或送达后，可以舍弃上诉权。双方当事人均舍弃上诉权的，原判决于其舍弃时确定，无须等待上诉期间届满。（5）必须未撤回上诉。（6）必须提出上诉状。（7）必须交纳第二审裁判费。 （五）第三审程序

第三审程序因当事人或诉讼关系人不服高等法院及其分院第二审判决，提起上诉而开始。第三审审查第二审判决是否正确，以法律问题为限，故第三审又称为法律审。当事

人仅得以第二审判决违背法令为上诉的理由。第三审法院以第二审判决所确定的事实为判决的基础，原则上不允许当事人提出新事实和新证据。对于财产权诉讼的第二审判决，如因上诉所得受的利益，不超过新台币100万元的，不得上诉。对于适用简易程序的第二审判决提起上诉的，须经原裁判法院的许可 三、台湾地区的法院调解制度 （一）概述

台湾民事诉讼法规定的法院调解制度，包括两方面的内容：起诉前的调解，依调解程序之规定（第403至426条）；诉讼中的调解，称为和解，依和解之规定（第377条至380条）。就实质而言，调解成立与诉讼上的和解并无不同。但在程序上，二者仍有许多差异：（1）调解限于诉讼系属前由第一审法院依申请为之；诉讼上和解则是在诉讼系属后由法院（不限于第一审）依职权为之。（2）调解成立后，如有无效或得撤销之原因者，当事人可对之提起宣告调解无效或撤销调解之诉；诉讼上和解如有无效或得撤销原因者，则得请求继续审判。（3）和解须当事人完全合意才能成立，而调解时，当事人虽未完全合意，可依法视为调解成立。

台湾地区的立法机关和司法机关历来十分重视民事诉讼中的法院调解。“司法院”1980年发布、1995年修正的《民事诉讼须知》第15条称：“讼则终凶，古有明训。凡诉讼者，动辄经年累月，不但荒时废业，且耗费金钱，纵获胜诉，亦往往得不偿失。若其败诉，所受损失更为重大。故于未起诉之先，如有调解之可能，宜先行调解，即令调解不成而至起诉，在诉讼进行中，如有可以协商之机会，亦须尽力和解。”上述见解实际上表明了台湾法院调解制度的立法意旨。近年来，台湾民事案件激增，导致法官工作负荷过重。而与此同时，台湾法院调解制度未能充分发挥其功能。法院调解率自1990年后每况愈下。调解成立与不成立件数的百分比，1990年为52.68%, 1997年下降至14.57%。因此，以各种途径疏减讼源，使法官工作负荷合理化，提高司法效率，便成为当务之急。在这一背景下，1999年2月，台湾“立法院”再次大幅度修改民事诉讼法。此次修法，涉及法院调解的内容颇多，包括调整强制调解的范围、加强调解委员的职责、增列鼓励调解的措施等，已对台湾民事审判的理念及实务产生重要影响。 （二）起诉前的调解

台湾民诉法所称调解程序，是指法院在双方当事人发生争议而又未起诉时，进行调停排解，使之达成协议，以避免诉讼的程序。因而，调解程序在性质上属于非讼事件程序而非民事诉讼程序。

1.应经调解的案件

下列案件，在起诉前应经法院调解：（1）不动产所有人或地上权人或其他利用不动产之人相互间因相邻关系发生争执者。（2）因定不动产之界线或设置界标发生争执者。（3）不动产共有人间因共有物之管理、处分或分割发生争执者。（4）建筑物区分所有人或利用人相互间因建筑物或其共同部分之管理发生争执者。（5）因增加或减免不动产之租金或地租发生争执者。（6）因定地上权之期间、范围、地租发生争执者。（7）因道路交通事故或医疗纠纷发生争执者。（8）雇用人与受雇人间因雇佣契约发生争执者。（9）合伙人间或隐名合伙人与出名合伙人间因合伙发生争执者。（10）配偶、直系亲属、四亲等内之旁系血亲、三亲等内之旁系姻亲、家长或家属相互间因财产权发生争执者。（11）其他因财产权发生争执，其标的之金额或价额在新台币10万元以下者。此外，离婚之诉、夫妻同居之诉、终止收养关系之诉等人事诉讼案件，在起诉前应经法院调解。

不属于法定强制调解的案件，当事人亦得于起诉前申请调解。双方当事人之间有起诉前应先经法院调解的合意，而一方当事人迳行起诉的，经他方抗辩后，视其起诉为调解的申请；但已为本案之言词辩论者，不得再为抗辩。

当事人申请调解时，如有下列情形之一者，法院得迳以裁定驳回其申请：（1）依法律关系之性质，当事人之状况或其他情事可认为不能调解或显无调解必要或调解显无成立之望者。（2）经其他法定调解机关调解未成立者。所谓其他法定调解机关，例如乡镇市调解委员会、劳资争议调解委员会、乡公所耕地租佃委员会、消费争议调解委员会等。（3）因票据发生争执者。（4）系提起反诉者。反诉以本诉为前提，应与本诉合并审理，故无庸先经调解。（5）送达于他造之通知书，应为公示送达或于外国为送达者。 2.调解的进行

调解依当事人的申请而开始。当事人可以书面或口头的方式提出申请。依法应经调解的案件未经调解而起诉者，以其起诉视为调解的申请。为扩大调解的功能，增加程序选择的机会，鼓励当事人采用调解程序解决争议，台湾1999年修法时增设规定：“第一审诉讼系属中，得经两造合意将事件移付调解。前项情形，诉讼程序停止进行。调解成立时，诉讼终结。调解不成立时，诉讼程序继续进行。依第一项规定移付调解而成立者，原告得于调解成立之日起三十日内声请退还已缴裁判费二分之一”（第420条之一）。 调解事件由地方法院简易庭的法官办理。法院除驳回调解的申请外，应尽快确定调解期日，将申请书或口头申请的笔录与期日通知书在调解期日前一并送达于他造。当事人双方也可于法院通常开庭之日，不待通知自行到场，请求法院调解。

调解时，由法官选任的调解委员1至3人先行调解，到相当程度有希望成立调解或其他必要情形时，再报请法官到场。当事人对于法官选任的调解委员有异议或双方合意选任其他适当的人为调解委员的，法官得另行选任或依其合意选任调解委员。 调解委员选任制和名册制是台湾1999年修正民事诉讼法时新增的规定，其立法目的在于尊重双方当事人意思，使民众更加信赖调解制度，确实发挥减轻讼累、消弭讼争之功能，且扩大民众参与司法运作，落实司法民主化的理念。地方法院每年应将其管辖区域内适于担任调解委员的人士编列名册，以供选任。调解委员应具有法律知识，信望素孚，为人公正。通常情况下，法官依案件的性质，在名册内选任具备解决该案件专门知识或经验的调解委员进行调解；如认为有必要，也可选任名册以外的人为调解委员。 在调解程序中，当事人或其法定代理人可委任代理人到场，但法院在必要时，仍得命当事人或法定代理人到场，以便劝解，当事人不服从法院的命令，无正当理由不于调解期日到场的，法院可以裁定处新台币3000元以下的罚锾。对于调解结果有利害关系的第三人，经法院的许可，可参加调解程序。法院也可将事件通知第三人，命其参加。 为达成调解目的之必要，法院得依当事人之声请，禁止他造变更现状、处分标的物，或命为其他一定行为或不行为；于必要时，得命声请人提供担保后行之。对于法院的上述裁定，不得抗告，但应使当事人有陈述意见之机会。当事人无正当理由不服从法院之命者，法院得以裁定处新台币3万元以下之罚锾。

调解程序在法院的调解室进行，不采用开庭的形式，可以不公开，法官与书记官可不穿制服。在必要时，也可在区乡镇公所、农会、水利会、警察机关、勘验现场或其他适当所进行。在调解时，法官及调解委员应以和平恳切的态度，对双方当事人作适当劝导，就调解事件酌拟平允方案，力谋双方之和谐，促使调解成立。

依台湾民法第153条第2项的规定，当事人对于必要之点，意思一致，而对于非必要之点，未经表示意思者，推定其契约为成立。关于非必要之点，当事人意思不一致时，法院应依其事件性质定之。台湾立法机关根据上述法理，参考日本《公害纷争处理法》第34条立法例，增订法院依职权提出解决事件之方案的条文。民诉法第417条规定：“关于财产权争议之调解，当事人不能合意，但已甚接近者，法官应斟酌一切情形，其有调解委员者，并应征询调解委员之意见，求两造利益之平衡，于不违反两造当事人之主要意思范围内，以职权提出解决事件之方案。前项方案，应送达于当事人及参加调解之利害关系人。”

调解本应经当事人合意才能成立，上述法院的“方案”固然不违反当事人主要意思，但毕竟不能认为即属当事人的真意。为此，台湾民诉法规定，对法院提出的方案，虽不得依

抗告程序声明不服，但当事人或参加调解的利害关系人，对方案得于送达后10日之不变期间内提出异议。在法定期间内提出异议者，视为调解不成立；如未于法定期间内提出异议，则视为已依该方案成立调解。 3.调解的终结

调解的终结有三种原因：调解成立、调解不成立及调解的撤回。

当事人在调解期日达成合意的，其调解成立。调解时虽未完全合意，但如果法官所提出的解决方案，在法定期间内无人异议，其调解视为成立。调解成立者，与诉讼上和解有同一效力，亦即与确定判决有同一效力。如其内容适于强制执行者，当事人得以之为执行名义，向法院声请强制执行。

调解不成立有如下情形：（1）当事人双方于调解期日到场，不能成立合意者；（2）对法官提出的解决方案，当事人或利害关系人在法定期间内提出异议者；（3）当事人双方或一方于调解期日不到场者，法官酌量情形，可视为调解不成立。调解不成立者，法院应发给当事人证明书，以便当事人凭以起诉。在调解程序中，调解委员或法官所作的劝导及当事人所作的陈述或让步，在调解不成立后的本案诉讼中，不得作为法院裁判的基础。

在调解不成立的场合，为不影响当事人除斥期间的遵守与时效期间的中断，如申请人在调解不成立证明书送达后10日内起诉的，视为自申请调解时已经起诉。

调解的申请经当事人撤回的，视为未申请调解。经撤回的调解事件，如属于必经调解才能起诉的，当事人如再起诉，在起诉前仍应申请调解。 （三）调解的无效或撤销

调解成立后，如有无效或得撤销的原因，当事人得向原法院提起宣告调解无效或撤销调解之诉。法院依法宣告调解无效或撤销调解时，并得就原申请调解的事件作出裁判。 (四)诉讼上的和解

依台湾民法第736条的规定，和解是指“当事人约定互相让步，以终止争执或防止争执发生之契约。”若当事人于诉讼系属中，在法官面前约定互相让步，终止争执，同时又以终结诉讼全部或一部为目的者，则为诉讼上的和解。

诉讼上的和解应符合以下要件，才能发生效力：1、原告之诉（或上诉人之上诉）必须合法，即符合起诉或上诉的要件。2、由诉讼代理人和解者，必须受特别委任。3、由被选定当事人和解者必须得到被选定人同意。有多数共同利益之人，可由其中选定一人或数人为全体起诉或被诉。被选定人得为一切诉讼行为，但和解对其他当事人的利益影

响极大，故非得当事人全体的同意，不得为之。4、必须在诉讼系属中，于期日在法官而前为之。5、和解的当事人必须适格。6、必须就本案诉讼标的为和解。若就诉讼标的以外的事项为和解，因其非以终结诉讼为目的，不能称为诉讼上的和解。7、和解的内容必须可能、确定，不违反公序良俗及强制性规定。

不论诉讼进行到何种程度，法院如认为有和解成立之望者，得试行和解。如法官指定试行和解期日而当事人双方或一方不到场，即可认为和解无成立之望。和解成立的，法院书记官应制作和解笔录，并于和解成立之日起10日内送达于当事人。

和解成立者，与确定判决有同样的效力。其诉讼之全部或一部，不待裁判，当然终结；以前所为之裁判亦因和解而当然失效（例如，第二审程序中和解成立，第一审判决当然失效）。为鼓励当事人成立和解，台湾1999年修法时增设规定：“和解成立者，当事人得于成立之日起三个月内声请退还其于该审级所缴裁判费二分之一”（第84条第2项）。

和解成立后，如有无效或得撤销的原因，当事人得请求继续审判。无效的原因，包括实体法与诉讼法两方面。实体法方面，凡和解的内容违反强制禁止规定或有背于公序良俗的，都可认为有无效的原因。诉讼法方面，例如和解的当事人无当事人能力或诉讼能力，诉讼代理人的代理权有欠缺等，即为无效的原因。得撤销的原因，仅存在于实体法中。诉讼法上的和解，凡有民法上得撤销的原因的，当事人即可要求继续审判。 当事人提出继续审判的请求后，法院如认为其请求不合法，应以裁定驳回；如认为确有继续审判的原因，则应继续以前的诉讼程序并作出裁判。 第四节 涉港、澳、台民事诉讼

涉港、澳、台民事案件，是指当事人、争议标的物或者争议法律关系的发生、变更、消灭等方面具有涉港、澳、台因素的民事案件。这类民事案件不属于涉外民事案件，但又不完全等同于国内民事案件。由于历史的原因，港澳台地区的政治、经济、法律制度与内地不同，我国根据“一国两制”方针处理港澳台问题。我国已先后恢复对香港、澳门行使主权；海峡两岸的和平统一，也已成为大势所趋。在今后较长的时期内，港澳台地区将保留有相对独立于祖国大陆的立法权、司法权和终审权。因此，人民法院在审理涉港、澳、台民事案件时，在实体法上，会遇到区际法律冲突问题，需要制定区际法律冲突规范；在程序法上，从管辖、诉讼文书的送达到判决、裁定的执行，都会遇到与涉外民事诉讼相类似的问题，因此，也需要制定相应的法律规范予以解决。近年来，最高人民法院适应审判实践的需要，制定了一系列有关涉港澳台民事诉讼的司法解释文件。例如，《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》、《关于内地与香港特别行政

区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》、《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》、《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》等。 一、涉港澳台民事诉讼程序的特别规定 （一）管辖

在审判实践中，人民法院依据我国民事诉讼法的规定以及有关司法解释，积极主动地行使对涉港澳台民事案件的管辖权，及时有效地保护了当事人的合法权益，取得了较好的效果。

为了优化司法资源配置，排除地方干扰，维护司法统一，提升我国法治的权威性和公信力，为“入世”创造良好的司法环境，最高人民法院2002年2月25日发布了《关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》。该规定第5条指出：“涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照本规定处理。”

港澳台投资者在大陆发生的与投资有关的争议，可以依据书面仲裁协议，向有关仲裁机构申请仲裁。如果没有仲裁协议，或者仲裁协议无效，或者仲裁协议的内容不明确以致无法执行的，而且双方当事人又无法达成新的仲裁协议，可以向人民法院起诉。 （二）当事人

港澳台当事人在大陆进行诉讼活动，应向人民法院提交港澳台有关部门出具的证明文件，如身份证、护照、公司执照、婚姻状况公证书等，以证明其当事人的身份。如确因特殊原因无法取得上述证明文件，但有其他方法（如同乡会、宗亲会）可证明其身份的，人民法院亦予以承认。

港澳台当事人可根据我国民事诉讼法的规定，委托诉讼代理人代为诉讼，其授权委托书须经我国司法部授权的香港委托公证人证明、澳门有关机构证明或经台湾地方法院公证。自1981年以来，已有251位香港律师获得司法部授权，取得委托公证人的资格。人民法院应注意审查代理人的委托权限，区分民事委托与诉讼委托，一般授权与特别授权。 （三）证据

根据最高人民法院《证据规定》第11条第2款，当事人向人民法院提供的证据如果是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。

目前人民法院审理涉港民商事案件时，一般采用以下方式调查取证：1、由当事人自行举证，经双方当事人当庭质证后，法院审查核实。2、由诉讼代理人取证。通常由律师

办理旅游手续赴港取证，或由内地律师委托香港律师、民间团体或内地驻港机构代为取证。3、由司法人员直接到香港取证。内地法院受理一些重大的经济纠纷案件后，指派审判人员以商务、旅游、探亲等名义到香港取证。

1993年4月29日，大陆海峡两岸关系协会会长汪道涵和台湾海峡交流基金会董事长辜振甫在新加坡正式签署《两岸公证书使用查证协议》。 该协议自1993年5月29日起生效实施。根据该协议，双方同意相互寄送涉及继承、收养、婚姻、出生、死亡、委托、学历、定居、扶养亲属及财产权利证明公证书副本。双方还同意就公证书以外的文书查证事项进行个案协商并予协助。人民法院审理涉台案件，对于作为证据材料的台湾公证书或其他文书，如认为有疑义的，可根据上述协议，按照该协议规定的方式进行查证。

二、区际司法协助

大陆与港澳台地区的司法协助,是中国内部不同法域之间的司法合作,它既有别与国际司法协助,又有别于一般的内国司法协作(例如大陆地区各人民法院之间的相互协助). （一）大陆与台湾地区

近年来，海峡两岸交流逐渐扩大，互涉案件逐年增多。由于目前两岸尚未实现直接“三通”，两岸法院之间也未建立起相互委托代为送达、调查、执行的联系和途径，致使大陆法院在审理涉台民事案件时，面临“送达难”、“取证难”、“执行难”等一系列难题。这种状况不但给两案当事人带来诸多不便，而且使得两岸当事人的合法权益得不到及时有效的保护。台湾法院审理涉及大陆的民事案件时，也必然会遇到同样的问题。在1993年八届全国人大第一次会议上，时任最高人民法院院长任建新提出：“希望今后海峡两岸有关法院能就相互委托代为一定诉讼行为的途径和方式等问题，进行接触商谈，达成具体协议，以利于保护两岸当事人的合法权益。” 1994年8月8日《海协与海基会台北会谈共同新闻稿》宣布：双方同意尽速进行“两岸有关法院之间的联系与协助”议题的商谈。审判实践表明，由于两岸司法方面的联系与协助问题长期未能得到解决，严重影响了涉台民事案件的及时审理和对两岸同胞正当权益的保护。 1.送达

在当前两岸法院之间的合作尚未实现的情况下，人民法院向居住台湾的当事人（尤其是被告）送达诉讼文书的渠道不通，往往因此影响案件的正常审理。在审判实践中，人民法院积极寻求适当途径，不断探索送达方式。目前主要采用以下几种方式（1）通过台湾当事人的诉讼代理人或亲友代为转交。（2）电话传唤。（3）根据两岸之间通信已

在民间实现的状况，以邮寄平信的方式，将诉讼文书寄给台湾当事人。信封上不写大陆法院的名称，只写法院的地址。 2.执行

审判程序的目的在于确定民事权利，执行程序的目的在于实现民事权利。实现之前必先确定，确定之后必求实现。涉台民事诉讼的判决生效后，如果败诉方不履行判决所确定的义务，胜诉方可依法向人民法院申请强制执行。若台湾当事人败诉而据不履行其义务，则有以下几种情形：

（1）台湾当事人在大陆有财产的，人民法院可会同有关部门合理作价变卖其财产，予以执行。变卖所得不足以清偿全部债务的，对不足部分可以裁定中止执行，待以后有条件时再恢复执行。变卖财产所得清偿全部债务后仍有剩余的，法院应当通知被执行人领取；若被执行人在通知后经过3个月仍不领取的，则以其名义将余款存入银行，待其领取。

（2）台湾当事人在大陆除了投资外别无其他财产可供执行的，人民法院可以责令以其所得利润还债，但不宜以其投资清偿债务；如确有此必要，应商得大陆合资方或合作方和有关方面的同意，通过转让投资权益的方式进行抵偿。

（3）台湾当事人在大陆既无财产又投资的，人民法院不可能直接执行其在台湾的财产，只能通过两岸司法协作的途径解决。胜诉方可根据台湾当局1992年7月16日制定的《台湾地区与大陆地区人民关系条例》第74条之规定，向台湾有关地方法院申请执行。 民事诉讼的目的，对于当事人而言，在于求得司法保护，实现民事权利。因此，海峡两岸在一定条件下相互承认对方法院的作出的民事判决，不仅可在一定程度上缓解两岸民事管辖权的冲突，而且也有利于保护两岸当事人的合法权益。基于上述目的，最高人民法院1998年1月15日制定了《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》（下称《规定》），自1998年5月26日起施行。根据该规定，对于台湾地区有关法院的民事判决，当事人可在该判决生效后一年内，向申请人住所地、经常居住地或者被执行财产所在地的中级人民法院申请认可。申请认可台湾地区有关法院民事裁定和台湾地区仲裁机构裁决的，适用该规定。最高人民法院1999年4月9日的批复指出：台湾地区有关法院出具的民事调解书，是在法院主持下双方当事人达成的协议，应视为与法院民事判决书具有同等效力。当事人向人民法院申请认可的，人民法院应比照《规定》予以受理。此外，2001年3月20日的批复指出：人民法院对当事人持台湾地区有关法院支付命令及其确定证明书申请其认可的，可比照《规定》予以受理。

（二）内地与香港地区 1.民商事司法文书的送达

香港回归前，内地法院向居住香港的当事人送达民商事司法文书的途径很多，主要通过海牙送达公约、外交途径、“粤港协议”、邮寄、诉讼代理人、公告等方式，但送达率和送达效果不很理想。香港回归后，根据“一国两制”的方针，为尽快在内地与香港之间建立起高效、便捷的送达机制，1999年3月29日，最高人民法院以司法解释形式发布了《关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》（下称《安排》）。根据双方约定，《安排》也于同日通过修改后的香港高等法院规则在香港实施。 根据《安排》，内地与香港法院送达民商事司法文书应当通过各高级人民法院和香港高等法院进行。送达的司法文书仅限于民商事司法文书，有关刑事和行政等方面的文书不能委托送达。送达司法文书依照送达地法律规定的程序进行。受委托方对委托送达的司法文书的内容和后果不负法律责任。委托送达费用互免。请求以特定方式送达产生的费用，由委托方负担。送达时间限制在两个月内。 2.仲裁裁决的执行

1997年7月1日前，内地与香港之间仲裁裁决的相互承认与执行主要依据1958年纽约公约进行，多年来执行情况良好。香港回归后，两地间的司法协助变为一个主权国家内不同法律区域间的司法安排，与国际司法协助有着本质的区别。两地间相互执行对方仲裁裁决不再适用纽约公约。1998年1月19日，香港高等法院范德雷（Findlay）法官作出判决，驳回当事人执行中国国际经济贸易仲裁委员会裁决的申请，其理由是于法无据。此后一段时间里，两地相互执行仲裁裁决的工作处于停滞状态，使得双方当事人深感不便，也影响了对两地当事人合法权益的保护。

1999年6月18日，最高人民法院通过了《关于内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》。根据最高人民法院与香港特区政府的协议，香港特区法院同意执行内地仲裁机构依据《中华人民共和国仲裁法》所作出的裁决，内地人民法院同意执行在香港特区按香港特区《仲裁条例》所作出的裁决。这一《安排》突破了两地之间在裁决执行问题上的瓶颈，使得两地仲裁裁决的相互承认与执行重新获得法律依据。据香港特区政府律政司司长梁爱诗介绍，从2000年2月1日到2001年10月1日，香港特区法院共接获40宗要求在香港执行内地裁决的申请，其中26宗已取得裁决执行权，其余还在审理中。 （三）内地与澳门地区

2001年8月7日，最高人民法院根据与澳门特别行政区代表协商的结果，通过《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排》。根据该《安排》，内地法院与澳门法院就民商事案件（在内地包括劳动争议案件，在澳门包括民事劳工案件），通过各高级人民法院和澳门特区终审法院，相互委托送达司法文书和调取证据。委托方法院无须支付受委托方法院在送达司法文书或调取证据时发生的费用或税费。受委托方法院应优先处理受托事项。完成受托事项的期限，送达文书最迟不得超过自收到委托书之日起两个月，调取证据最迟不得超过自收到委托书之日起三个月。受委托方法院在执行委托调取证据时，根据委托方法院的请求，可以允许委托方法院派司法人员出席。必要时，经受委托方允许，委托方法院的司法人员可以向证人、鉴定人等发问。

2002年5月，最高人民法院在深圳召开全国法院涉港澳司法协助工作座谈会。李国光副院长在会上说，经过各方面的努力全国法院涉港澳司法协助工作取得了开创性成果已初步形成了运作良好的工作格局。据不完全统计，近五年来内地委托香港高等法院送达司法文书1410件，香港高等法院委托内地送达司法文书165件。 本章思考题

1.香港法院的体系是怎样的？

2.澳门的民事诉讼制度的基本内容有哪些？ 3.台湾地区民事诉讼制度的基本内容有哪些？ 4.我国涉港、奥、台民事诉讼的特别规定有哪些？

第二十九章 执行程序概述

== 信息中心 ==

本章重点：1.执行的条件 2.执行程序与审判程序的关系 本章难点：执行程序与审判程序的关系 本章教学时数：一学时 第一节 执行和执行程序 一、执行概述 （一）执行的概念

执行是人民法院的民事执行组织依法运用国家强制力将已经生效且具有给付内容的法律文书付诸实现的活动。执行在实践中具有重要的意义，它是保障当事人的民事权益得到最终实现，维护生效的法律文书权威最为重要的手段。 （二）执行的条件

人民法院采取强制执行措施必须具备以下条件：

1.必须有执行的根据。执行的根据必须具备两个条件：其一是法律文书已经生效；其二是法律文书具有给付内容。

2.负有义务的当事人在法律文书确定的时间内，没有履行法律文书所确定的义务。 3.未过执行时效。执行时效主要是针对当事人申请执行的情形，即当事人申请法院强制执行必须在法定的时间内提出。逾期提出的人民法院不予受理。 二、执行程序

执行程序是指执行生效的法律文书的活动，包括人民法院、当事人以及有关单位和个人为执行生效的法律文书所实施的各种活动，以及由此产生的各种法律关系。 执行程序与审判程序的区别主要有以下几个方面：1.二者体现的权力不同，一是国家审判权；一是国家执行权。2.二者任务与作用不同。民事审判是法院解决当事人各方之间利益争端的活动。民事执行的任务和作用在于使法律文书确定的权利义务付诸实现。3.二者在是否是纠纷解决的必经程序方面不同。民事审判程序是诉讼解决纠纷的必经程序，而执行程序则不是纠纷解决的必经程序。4.二者在程序构成上不同。审判程序由多种程序构成，其中既有适用于审理民事争议案件的一审、二审、再审程序，也有适用于

审理非讼案件的各种特别程序。而执行程序则是由一般规定、执行的开始、执行措施等组成的单一程序。 第二节 执行的原则 一、执行原则的种类和内容 （一）执行标的有限原则

执行标的，即执行对象，也就是民事执行活动所指向的客体。执行标的有限原则是指执行活动必须针对法律允许的对象进行，而不能超越这一范围。

执行标的有限原则有两层含义：其一，执行的标的限于财产或行为，而不包括人身。其二，对财产的执行也有一定的范围。换言之，对义务人的有些财产不能予以执行。具体说，这些财产主要有：1、被执行人及其所扶养家属的生活必需费用和生活必需品；2、被执行人是企业法人时，在未被宣告破产的情形下维持其正常生产的设备、厂房等；3、被执行人是国家机关时，进行正常活动必不可少的流动资金。对这些财产的执行限制，同时体现了保护当事人合法权益的原则。此外，还有些财产在性质上不适于强制执行，如遗像、牌位等，因而它们不可能作为执行的标的。

（二）保护申请人的权益与依法照顾被申请人的利益相结合的原则

这一原则包含两个方面的含义，即保障权利人的合法权益和兼顾被申请人的合法权益，它是公民在法律面前一律平等的法治原则和民事诉讼中的当事人诉讼权利平等原则在执行程序中的体现。同时它又深刻地反映了执行程序的特点，揭示了执行程序的任务和目的，因而是执行程序的重要原则。 （三）强制与说服教育相结合的原则

强制与说服教育相结合的原则是指人民法院在执行中既要采取强制手段，又要对当事人多做思想教育工作以促使其自动履行。人民法院应尽可能地通过说服教育的方式，促使义务人自动履行生效的法律文书确定的义务，只有在说服教育无效的情况下，才能依法采取强制执行措施。

坚持强制执行与说服教育相结合的原则，应处理好强制与说服教育两者之间的关系。执行中强制与说服教育是互为补充、相辅相成的。其中强制是后盾，说服教育是方法。没有强制，就无法最终保证生效法律文书的实现，同时说服教育也不易奏效；而没有说服教育，则不易提高被执行人的法律意识。既无法实现法律教育的目的，盲目的采取强制执行措施也有可能导致当事人权利实现的成本扩大，并最终可能影响当事人之间纠纷的彻底解决。在实际的执行工作中应注意防止两种错误倾向：其一，只重视执行的强制性，

而忽视说服教育在执行中的应有作用；其二，过分强调说服教育，并把它作为执行的主要方法，忽视强制执行在执行程序中的核心地位。前一种做法不利于彻底解决纠纷，后一种做法不利于及时地保护当事人的合法权益，常造成执行的迟延。 本章思考题

1、执行程序与审判程序的联系与区别是什么？ 2、目前执行程序的立法体例有几种？ 3、执行的原则有哪些？ 本章案例分析

甲搭乘乙驾驶的“摩的”经过某路口时，发生事故，甲、乙均受重伤。在当地公安局交通管理大队处理该事故中，甲与乙达成调解协议，由乙在三个月内赔偿甲3000元。三个月后，乙以不同意该协议为由拒绝赔偿。甲到某律师事务所咨询如下问题：第一，甲是否可以凭《调解协议》向公安机关所在地人民法院申请强制执行？第二，甲可否以《调解协议》向乙住所地的基层法院申请支付令？第三，甲是否应以乙为被告提起人身损害赔偿诉讼。？

问题：如何解答甲咨询的问题？

第二十六章 执行程序的一般规定

本章重点：1.执行的根据 2.执行的对象 3.执行异议

本章难点：1.执行的对象 2.执行异议制度 本章教学时数：一学时

第一节 执行的根据、主体和对象

一、执行的根?p>执行的根据是当事人申请执行和人民法院采取执行措施的生效的法律文书。没有执行的根据法院也无法采取强制措施。在执行的过程中，执行的根据被依法撤消的，应当立即终结执行，对于已执行完毕的案件，还应当恢复到执行前的状态。 成为执行的根据必须具备一定的条件：第一，作为执行根据的法律文书必须是生效的法律文书；第二，必须义务人在法律文书规定的期限内没有履行义务或者其拒不履行义务；第三，生效的法律文书必须是有给付内容的法律文书。

根据《民事诉讼法》第207条的规定，执行的根据可以分为两类，具体如下： （一）人民法院制作的法律文书

1.人民法院制作的发生法律效力的民事判决书和调解书。 2.人民法院制作的民事裁定书。

3.人民法院制作的承认并协助执行外国法院的判决、外国仲裁机构的仲裁裁决的裁定书和执行令。

4.人民法院作出的要求债务人履行债务的支付令。

5.民法院制作的具有财产内容的已经发生法律效力刑事附带民事判决书和裁定书。 （二）其他机构制作的并应当由人民法院执行的法律文书 1.仲裁裁决书和调解书。

2.公证机关制作的依法赋予强制执行效力的债权文书。 二、执行的主体

执行的主体是指在执行程序中，依据执行法律规范享有权利和承担义务，并能引起执行程序发生、变更或终结的人。一般认为执行的主体包括执行的机构和权利人与义务人。 （一）执行机构

执行机构又称为执行组织，是指国家依法设立的执行生效的法律文书的专门的职能机构。我国民事执行的执行机构设在人民法院内部，是人民法院的内部机构之一。基层人民法院、中级人民法院根据需要，可以设立执行机构。执行机构的职责由最高人民法院规定。

（二）执行当事人

执行当事人，是指执行程序中的民事权利人和义务人。在申请执行的情况下称为申请执行人和被申请执行人。 （三）执行主体变更

在执行实践中常常发生，由新的执行当事人更换原来的当事人的情形，这称为执行承担。执行的承担或变更是指，在执行的过程中 ，因为发生了某种特殊的原因而由新的执行当事人参加到执行程序中来，承担原当事人的权利和义务的制度。

执行承担的情形主要有：（1）作为执行当事人的公民死亡，由其继承人作为执行当事人继续进行。如果义务人的继承人放弃继承权的，不发生义务人的变更，可直接执行义务人的遗产。（2）作为执行当事人的法人或其他组织合并、分立的，其权利义务由变更后的法人或其他组织承受；被撤销、解散或宣告破产的，根据有关法律的规定，由其权利义务承受人参加执行。（3）作为执行当事人的法人或其他组织名称变更的，由名称变更后的法人或其他组织为执行当事人。（4）以其他组织名义参加诉讼的法人的分支机构，在执行中不能履行法律文书所确定的义务的，可执行该法人的财产。（5）被执行人为无法人资格的私营独资企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行该独资企业业主的其他财产；（6）被执行人为个人合伙组织或合伙型联营企业，无能力履行生效法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定追加该合伙组织的合伙人或参加该联营企业的法人为被执行人；（7）被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任；（8）被执行人被撤消、注销或歇业后，上级主管部门或开办单位无偿接受被执行人的财产，致使被执行人无遗留财产清偿债务或遗留财产不足以清偿的，可以裁定由上级主管部门或开办单位在所接受的财产范围内承担责任。

三、执行的对象

执行的对象，又称为执行的标的或执行客体，是指执行根据中所载明的，能够实现权利人权利的特定的财产和行为。 （一）财产

可以作为执行对象的财产，一般是被执行人享有所有权或管理处分权的财产。另外根据民事诉讼法和其他法律的规定，下列财产不能作为执行的对象：1.被执行及其所扶养家属的生活必需费用和生活必需品；2.未申请破产的企业法人维持正常的生产所必需的生产设备和厂房；3.国家机关进行正常活动所必需的流动资金；4.案外人的财产；5.已设置担保的财产；6.被执行人享有的专属权利；7.法律禁止流通的其他财产。 （二）行为

行为是执行根据中确定的当事人应当实施的特定的行为，包括作为和不作为。 第二节 执行担保与执行异议 一、执行担保

执行担保是指在强制执行中，被执行人向人民法院提供担保，以实现暂缓执行的制度。 （一）执行担保的条件

1.被执行人须向法院提出执行担保的申请。法院不得以职权主动裁定执行担保。 2.提供充分、可靠的担保。 3.须经申请执行人同意。 4.须经过法院准许。 （二）执行担保的种类

执行担保有两种。其一，财产担保；其二，保证人保证。 （三）执行担保的效力

人民法院裁定准许执行担保以后，会产生以下效力：第一，暂缓执行。其期限可由法院决定；若有担保期限，则与之相同。但是最长不得超过一年。第二，被执行人或者担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行。第三，执行担保期满后，被执行人仍不履行法律文书所确定的义务时，人民法院可以直接执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产，但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。 二、执行异议

所谓执行异议，是指在执行程序进行中，第三人对执行标的提出确有理由的权利主张，致使执行程序暂时中止的法律制度。案外人提出异议，必须符合下列条件： （一）提出异议的主体只能是执行案件之外的有利害关系的第三人，执行当事人特别是被执行人不能提出执行异议。

（二）提出执行异议的时间只能是在执行程序开始以后尚未终结之前。执行程序尚未开始，第三人不可能提出执行异议；执行程序结束以后，第三人也无法向法院提出执行异议，他只能以提起新的诉讼的方式，实现权利的救济。

（三）第三人提出异议一般应采取书面的方式，并提供相应的证据。以书面方式提出确有困难的，可以允许以口头方式提出。

（四）异议的内容为案外人对执行标的主张权利。 本章思考题

1、我国民事诉讼法规定的执行的根据有哪些？ 2、执行的对象有哪些？

3、什么是执行的异议？我国目前执行的异议制度有哪些不足？ 本章案例分析

甲有房屋三间委托乙管理，乙把房屋出租给丙使用，租期三年。在租期未满前，乙将该房出卖给丁，丁交完押金后，要求乙交会房屋，乙以与丙订立的租赁合同未满期为理由拒绝交付。丁提起诉讼，法院判决乙应履行合同，交付房屋。判决发生法律效力后，乙仍拒不交付，丁申请法院强制执行。在法院执行过程中，丙提出异议，认为租赁期未满，乙将房屋卖给丁，合同应当无效。甲得知乙出卖房屋后，也向执行机构提出执行异议。

第二十七章 执行措施

本章重点：1.对财产给付的执行措施。 2.对行为给付的执行措施。

本章难点：1.对财产给付的执行方法的具体适用。 本章教学时数：一学时 第一节 对财产给付的执行措施

根据民事诉讼法，对财产给付执行措施有：冻结、划拨被执行人的存款，扣留、提取被执行人的收入，查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产，强制交付法律文书指定的财物或者票证，强制被执行人迁出房屋或者退出土地。 一、冻结、划拨执行人的存款

冻结、划拨被执行人的存款是经常采用的执行措施，主要针对的是被执行人的存款，适用于以金钱为内容的法律文书。

冻结存款是指人民法院向存有被执行人款项的金融机构发出协助执行通知书，不准被执行人在一定的期限内提取和转移其存款的执行措施。 民法院在冻结被执行人的存款时应注意以下问题：

1、不得冻结被执行人银行账户内国家指明其用途的专项资金。 2、冻结存款的期限最长不得超过6个月。

3、人民法院依法冻结被执行人的存款以后，其他任何单位包括人民法院均不能重复冻结。

划拨存款是指人民法院通过有关金融机构将被执行人账户上的存款，直接划入权利人的账户的执行措施。

人民法院冻结、划拨存款必须遵循下列要求：第一，冻结、划拨存款不得超出被执行人应当履行义务的范围；第二，冻结、划拨存款应当作出裁定；第三，冻结、划拨存款应当向被执行人开户的银行、信用合作社或其他有储蓄业务的单位发出协助执行通知书。 二、扣留、提取被执行人的收入

扣留、提取被执行人的收入是对被执行人的收入采取的执行措施，适用于以金钱为内容的法律文书和被执行人为公民个人的执行。扣留被执行人的收入，是指人民法院依法强制留置被执行人的收入，禁止其领取的执行措施。而提取被执行人的收入是指人民法院

依法支取被执行人的收入，并转交给权利人的执行措施。人民法院在适用扣留、提取被执行人的收入这一执行措施时应注意下列问题：（一）被执行人的收入，是指被执行人依法所得和依法应得的收入，包括工资、奖金、智力成果的使用报酬等。（二）扣留、提取被执行人的收入时，应当作出裁定，并向有关单位发出协助执行的通知书。有关单位必须协助执行，拒不协助执行的，可以按妨害民事诉讼的行为予以处理。此外，在有关单位擅自向被执行人及其他人员支付被执行人的收入的，人民法院可以责令该单位限期追回；逾期未追回的，应当裁定其在支付的数额内向申请执行人承担责任。（三）扣留、提取被执行人的收入，必须以被执行人应当履行的义务范围为限。（四）扣留、提取被执行人的收入时，应当保留被执行人及其所扶养的家属的生活必需费用。被执行人及其所扶养的家属的必需的生活费用，一般应以当地的人们维持最基本的生活所需要的费用为参照标准，只有这样才能真正体现保护权利人的利益与兼顾被执行人的合法权益相结合的原则。

三、查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产

查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产是针对被执行人的非金钱财产实施的执行措施。 查封，是指人民法院把被执行人的财产贴上封条，禁止被执行人和其他人转移或处理。查封一般是针对不易或不能移动的物品如机器、设备、厂房等采用的，既包括不动产，也包括动产。在地点上多为就地进行，为确保财产安全，在必要时也可易地封存。 扣押，是指人民法院把被执行人的财产移至另外的场所加以扣留，不准被执行人占有、使用和处分。与查封不同，扣押以容易移动的物品为对象，因而仅适用于动产，并经常适用于价值较高的物品，包括船舶、航空器和其他特殊物品如黄金、文物、珠宝等在内；同时，扣押要易地进行；再有，被扣押的财产只能由人民法院自行保管或委托其他单位或个人保管，被执行人则不能占有和使用。当然，对扣押的财产，保管人也不得使用。至于所需的保管费用，由被执行人负担。

人民法院查封、扣押财产时，被执行人是公民的，应当通知被执行人或者他的成年家属到场。同时被执行人所在的单位或基层组织应当派员参加。对被查封、扣押的财产，执行员应当逐一清点，并造具清单，由在场的人签名或盖章，并交被执行人一份，同时人民法院应自留一份附卷备查。

拍卖是指人民法院将被执行人的财产，以公开的方式卖给出价最高的买受人，并将所得的价款给予权利人。

变卖是指人民法院将被执行人的财产强制出卖，并将所得的价款直接给付权利人的执行措施。

四、强制交付法律文书指定的财物或票证

强制交付法律文书指定的财物或票证，涉及的是被执行人的有关财产和某些有关单位制发的、具有民事权利内容的凭证。标的物为特定物的，应当执行原物。被执行人转移或隐匿特定物的，人民法院有权责令其交出，必要时还可以采取搜查措施。特定物已经毁损、灭失的应当裁定执行被执行人的其他财产。标的物为种类物时，则无须执行原物。持有有关财物和票证的单位和个人拒不协助执行，并协同被执行人转移财物或票证的，人民法院可以限期追回，逾期未追回的，应当裁定其赔偿损失。有关单位或个人因过失导致所持有的财物或票证毁损灭失的，人民法院可以责令其赔偿。 五、强制迁出房屋或退出土地

强制迁出房屋或退出土地，是指人民法院强行搬出被执行人在所占房屋内或土地上的财物，并将腾出的房屋或土地交付权利人的执行措施。主要适用于法律文书确定的内容为不动产的情形。由于不动产在人们生活中的意义重大，因而执行时较为复杂和困难。人民法院在使用该项措施时，应依照以下顺序进行。 （一）由法院院长签发公告 （二）采取强制行为 六、针对特殊标的的执行措施

（一）对被执行人的知识产权中的财产权的执行

被执行人不履行生效的法律文书确定的义务，人民法院有权裁定禁止被执行人转让专利权、注册商标专用权、著作权（财产权部分）等知识产权。上述权利有登记主管部门的，应当同时向有关部门发出协助执行通知书，要求其不得办理财产权转移手续，必要时可以责令被执行人将产权或使用权证照交人民法院保存。 （二）对被执行人的财产收益的执行

对被执行人从有关企业中应得的已到期的股息或红利等收益，人民法院有权裁定禁止被执行人提取和禁止有关企业向被执行人支付，并要求有关企业直接向申请执行人支付。对被执行人预期应得的股息或红利等收益，人民法院可以采取冻结措施，禁止到期后被执行人提取和有关企业向被执行人支付。到期后人民法院可从有关企业中提取，并出具提取收据。

（三）对被执行人的投资权益的执行

对被执行人在其他股份有限公司中持有的股份凭证（股票），人民法院可以扣押，并强制被执行人按照公司法的有关规定转让，也可以直接采取拍卖、变卖的方式进行处分，或直接将股票抵偿给债权人，用于清偿被执行人的债务；对被执行人在有限责任公司、其他企业中的投资权益或股权，人民法院可以采取冻结措施。

人民法院在对以上特殊的标的执行时，应向有关单位和个人发出协助执行的通知书。有关企业收到人民法院发出的协助执行的通知后，擅自向被执行人支付股息或红利，或擅自为被执行人办理已冻结的股权的转移手续，造成转移的财产无法追回的，应当在所支付的股息或红利或转移的股权价值范围内向申请执行人承担责任。 第二节 对行为的执行措施

对行为的执行，是指在义务人不履行生效的法律文书确定的特定的行为时，人民法院强制义务人履行和完成该行为。人民法院为了完成对特定行为的执行所采取的强制手段，统称为对行为的执行措施。

根据法律文书指定的作为行为是否可以替代，将其划分为可以替代的行为和不可替代的行为。前者能够由义务人以外的人代替义务人履行，如拆除违章建筑、修理物品等；后者是指只能由义务人自己履行的作为行为，如一定的科研任务的完成、参加合同约定的演出、向权利人赔礼道歉等。不能替代的作为，一般具有较强的人身性；而可替代的作为，由于它能够为他人实施，因而一般没有人身性质，相反仅具有财产属性。不作为是，法律文书规定义务人不得实施某些特定的行为，以保护权利人的利益。例如，不能在租赁的房屋上添附建筑物、在相邻关系中不得影响他方的采光、交通、排水、不得继续实施侵害他方名誉权的行为等等。法律文书确定的行为不同，执行的方法也有差异。 对于可以替代的作为的执行，人民法院的执行人员，首先应向被执行人进行法制教育动员其主动履行义务。被执行人拒不履行义务的，人民法院可以委托有关单位或个人代为完成，因完成该行为所发生的费用由被执行人承担。被执行人拒不承担和交纳执行发生的费用的，人民法院可以适用对财产给付的执行措施，冻结、划拨被执行人的存款或者扣留、提取被执行人的收入。对于不可替代的行为，人民法院在执行时可以对被执行人进行教育，经教育被执行人仍拒不履行的，人民法院可以按照妨害民事诉讼的行为处理。《执行规定》第60条第3款规定：“对于只能由被执行人完成的行为，经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理”。即可以对被执行人采取强制执行措施，构成犯罪的还可以追究其刑事责任。这种执行方法实际上是一种间接执行的方法，即是说通过对被执行人施加压力，迫使被执行人履行法律文书指定的行为。值得注意的是，人民法院在这种情况下采取的强制措施，并不是执行措施本身。

它只是为保障执行工作的顺利进行所采取的一种临时性的措施，因而在执行实践中具有重要的意义。例如在离婚诉讼中如果一方当事人拒绝按照生效判决书的规定将子女交给另一方当事人抚养的，人民法院即应按照以上方法执行，而不能采取对被执行人的人身采取强制措施，只有这样才能既保护执行人的合法权益，同时也能保护被执行人的合法权益。对于不作为的执行，所面对的是义务人不能继续实施法律文书所禁止的行为，并对已实施的违反不作为义务的行为，采取适当的措施予以补救和救济。对于被执行人正在实施的为生效法律文书所禁止的不作为，法院可以责令其停止实施。拒不停止的，人民法院可以对之采取妨害民事诉讼的强制措施，并可以采取其他的强制方法，如收缴其实施侵害行为的工具或材料，或者拆除其实施侵害行为的基本设施等。对于已实施完毕的，为生效法律文书所禁止的不作为，人民法院可以责令被执行人将作为后的后果恢复到不作为前的状态，简言之，即恢复原状，并在造成损失的情形下赔偿损失；不能恢复原状的，应当由被执行人赔偿权利人因此遭受的一切损失。被执行人拒不履行恢复原状的义务的人民法院可以委托他人代为实施恢复原状，被执行人应当承担有关的费用。被执行人拒不履行赔偿损失的义务或者拒不支付相关费用的，人民法院可以按照金钱执行的方法，对被执行人采取强制措施。 第三节 保障性的执行措施

保障性的执行措施不是基本的执行措施，而是为采取基本执行措施所采取的辅助方法和手段，对于基本执行措施的采取和实施有及其重要的意义。保障性的执行措施主要有： 一、查询被执行人的存款

查询被执行人的存款，是人民法院向有关金融机构调查了解被执行人的存款状况，并为执行被执行人的财产提供必要准备的一种保障性的执行方法。 二、搜查被执行人的财产

搜查被执行人的财产，是在被执行人拒不按照人民法院的要求提供有关财产的证据材料，并有隐匿财产的行为时，人民法院依法采取的对被执行人的人身及其住所地或者财产隐匿地进行搜寻、查找的强制措施。搜查既适用于金钱给付的案件，也适用于财产给付案件。在民事执行的实践中搜查与查封、扣押、拍卖、变卖被执行人的财产和强制交付法律文书指定的财物、票证等措施配合使用。

搜查被执行人的财产是民事诉讼中的具有较强的强制性的措施，不仅涉及到被执行人的财产，而且同被执行人的人身权利密切相关。因而搜查必须严格依法定条件和程序进行。

采用搜查措施必须是人民法院认为被执行人有隐匿财产的行为。申请执行人应当向人民法院提供其所了解的被执行人的财产状况或线索。被执行人必须如实向人民法院报告其财产状况。被执行人拒绝按人民法院的要求提供其有关财产状况的证据材料的，人民法院可以按照民事诉讼法第27条的规定进行搜查。由院长签发搜查令；搜查工作由执行人员、书记员和司法警察进行，但必须为两人以上。搜查妇女的身体的，应由女执行人员进行；搜查人员搜查时应出示搜查令和身份证件；搜查的对象是公民时，应通知被执行人或者其成年家属以及基层组织的代表到场。被搜查人是法人或其他组织的，应当通知其法定代表人或者主要负责人以及其上级主管部门的领导到场。拒不到场的不影响搜查工作的进行。搜查时应制作搜查笔录，由搜查人员、被搜查人及其他在场的人签名或盖章。拒绝签名或盖章的，应在搜查笔录中记明。搜查时如果发现了被执行人的财产或有关的票证，人民法院应当依法查封或扣押。但查封财产或票证时法院应当造具清单，并交由在场的人签字。

三、强制交付迟延履行利息或迟延履行金

强制交付迟延履行利息或迟延履行金，是指在被执行人未按法律文书确定的时间内履行法律文书确定的义务时，人民法院强制被执行人交纳一定数量的金钱的执行措施。 强制交付迟延履行利息，适用于金钱给付的案件。被执行人未按照法律文书规定的期限，履行义务的，被执行人应当加倍支付迟延履行期间的利息。即按照银行同期贷款利息的两倍，向权利人支付利息。 四、办理财产权证照转移手续

办理财产权证照转移手续，是指对需要办理财产权证照转移手续的特定标的物的执行，人民法院可以强制有关单位办理该特定财产权证照转移的手续的执行措施。 五、继续执行

继续执行是指在采取一定的执行措施以后，权利人的合法权益仍未能全部实现或仅实现了其中的一部分，如果以后发现被执行人的其他财产，人民法院可以再采取一定的执行措施，以完成尚未完成的执行。 本章思考题

1.查封、扣押被执行人的财产时应注意的问题有哪些？ 2.对行为给付的执行措施有哪些？ 3.民事执行中的搜查应具备哪些条件？

第二十八章 执行的过程

本章重点：1.执行程序开始的方式 2.执行中止的情形及程序 3.执行终结的情形与程序

4.执行和解的效力和执行回转的条件 本章难点：1.移送执行的情形 2.执行中止的情形

3.执行回转是对执行错误的赔偿 4.执行和解协议的效力 本章教学时数：三学时 第一节 执行的开始

执行开始也即执行程序的发动。执行的开始有两种方式，即申请执行和移送执行。其中，申请执行是主要方式，这是处分原则的必然要求，即是否由人民法院强制执行以实现其合法权益，原则上属于权利人的处分范围，应由权利人决定。而移送执行则是次要方式，是对申请执行的必要补充。 一、申请执行

申请执行是指生效法律文书中享有权利的当事人，因义务人逾期拒不履行义务，为实现其合法权益，而请求人民法院依法强制执行的行为。申请执行是当事人的一项重要诉讼权利。

当事人向人民法院申请执行应当符合以下条件：

（一）据以申请执行的法律文书已经生效，生效法律文书具有给付内容且执行标的和被执行人明确。

（二）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人。 （三）生效法律文书确定的履行期已经届满，义务人仍未履行的。 （四）应当向有管辖权的人民法院提出申请。

（五）必须在法律规定的期限内提出申请。申请执行的期限，双方或一方当事人是公民的为1年；双方是法人或者其他组织的为6个月。 二、移送执行

所谓移送执行，是指法律文书生效后，债务人拒不履行义务，审判机关直接将案件移交执行机关，从而开始执行程序的制度。移送执行又称交付执行。

（一）人民法院制作的具有给付赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费、劳动报酬内容的民事及刑事附带民事判决书、调解书；

（二）人民法院制作的具有财产内容的刑事判决书、裁定书； （三）人民法院制作的具有财产内容的民事裁定书； （四）民事判决、裁定、调解书中关于诉讼费用的部分； （五）人民法院制作的财产保全和先予执行的裁定书。 三、委托执行

执行程序依权利人申请或者依法院职权开始以后，如果被执行人或者被执行的财产在外地而本院不便执行时，可以委托有关人民法院代为执行。 委托执行时，要由委托法院向受托法院发出委托执行函件。

受托法院应在收到委托执行函件的15日内开始执行，执行完毕，应及时把执行结果函告委托法院。在30日内还未执行完毕，也应当将执行情况函告委托人民法院。受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日内不执行的，委托人民法院可以请求受委托人民法院的上级人民法院指令受委托人民法院执行。 第二节 执行中止 一、执行中止概念

执行中止是指执行程序发动后，因出现某种法定的原因，暂时停止执行程序的法律制度。执行中止必须由法律严格规定，没有出现法定事由不得中止执行。 二、中止执行的条件

根据我国民事诉讼法第183条、234条和《执行规定》第102条的规定，中止执行的条件为：

（一）申请人表示可以延期执行；

（二）案外人对执行标的提出确有理由的异议；

（三）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务； （四）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人； （五）人民法院按审判监督程序决定再审；

（六）人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请； （七）被执行人确无财产可供执行；

（八）执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物，需要等待该案件审理完毕确定权属；

（九）一方当事人申请执行仲裁裁决，另一方当事人申请撤消仲裁裁决； （十）仲裁裁决的被申请执行人请求不予执行，并提供适当担保。 三、中止执行的程序

中止执行的原因一旦发生，人民法院即应依职权作出中止执行的裁定。当事人发现中止执行的原因存在时，应积极地将中止的原因告知法院或向法院提出中止执行的申请。中止执行的裁定，一旦送达当事人即发生法律效力。中止执行的裁定书应当写明执行的理由和法律依据，执行人员签名或盖章，并加盖人民法院公章。

执行中止是暂时性的，引起执行中止的原因一消失，即应恢复执行程序。恢复执行，一可由法院依职权进行，并通知执行当事人和其他参与执行人；二可由执行当事人申请恢复，经法院同意后继续进行。

恢复执行是原执行机制的继续运行，不是执行程序的重新开始，执行中止前已为的执行仍继续有效。 第三节 执行终结 一、执行终结原因

执行终结是指在执行过程中，因某些特殊情况的出现，使执行程序无法或无须继续进行，因而停止执行，以后也不再恢复。

执行终结的原因是指引起执行非正常终结的事实或理由。由于执行终结直接关涉执行当事人实体权益的实现，所以执行终结的原因应由法律作出明确规定，不得随意增减。 根据《民事诉讼法》第235条的规定，有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行： （一）申请人撤销申请的。申请人在执行程序中有权处分自己的民事实体权利和民事诉讼权利。申请人提出和撤销申请都是其行使处分权的表现。因此，在执行程序进行过程

中，如果申请人明确表示要撤销执行申请的，人民法院自应尊重其权利，准予撤回申请，裁定终结执行。

（二）据以执行的法律文书被撤销的。人民法院执行工作，是以有效的法律文书为根据的。如果据以执行的法律文书被其制作者或它的上级撤销，执行就失却了根据，执行程序也就无法继续进行，人民法院即应终结执行程序。

（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的。被执行人是负有义务的一方当事人，他必须按照生效法律文书确定的内容履行义务。若执行程序未完毕，他已死亡，留有遗产的，人民法院即可执行该遗产；若留有遗产，又有义务承担人的，法院则可择其一或者同时予以执行；若无遗产，但有义务承担人，则只得由义务承担人履行义务；若既无遗产又无义务承担人，事实上已无法执行，则只得裁定终结执行。 （四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的。这类案件的权利人所享有的获取赡养费、扶养费和抚育费的权利是一种专有权利，不能继承。一旦权利人死亡，即没有执行的必要，因此法院应裁定终结执行程序。

（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的。 （六）人民法院认为应当终结执行的其他情形。这一规定赋予了人民法院裁定终结执行的自由裁量权，以处理在实践中可能出现的而又没有为法律所规定的情形。实践中这些情形主要有：1、被申请执行人的破产程序终结，未得到清偿的债权不再清偿；2、当事人依据执行和解协议而履行完毕或不再履行的；3、义务人自动履行义务的；4、对于执行费用远远大于执行收益的情形，在执行权利人同意不执行的前提下，法院可裁定终结执行；5、在执行中，被执行人被人民法院裁定宣告破产的。 二、终结执行的程序

人民法院终结执行和中止执行一样，都必须制作裁定书。裁定书应写明终结执行的原因，执行员和书记员必须署名，加盖人民法院印章。

和中止执行相同，终结执行的裁定一经作出，即应送达当事人，并且送达后立即生效，有协助执行人的，也应予以送达或者以一定方式告知。

执行终结的裁定既有程序效力，又有实体效力。程序效力是指执行程序不再继续进行；实体效力是指法院不再以强制力强制义务人履行义务，不再强制性的保护权利人的权利。

第四节 执行和解与执行回转 一、执行和解

（一）执行和解的概念与成立要件

执行和解是指在执行过程中，当事人双方就如何履行义务，在自愿协商、互谅互让的基础上达成和解协议，以结束执行程序的一种制度。

执行和解是当事人行使处分权的重要形式，同时也是终结执行的一种方式。由于执行和解不仅涉及当事人的实体权利和程序权利，而且还涉及执行程序的进行与否，因而执行和解的成立必须具备法律规定的条件。这些条件主要有：第一，和解协议的达成必须是当事人自愿达成的，不能违背当事人的意志；第二，和解协议的内容必须符合法律，不得损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益；第三，和解协议一般应当采取书面形式，执行员应将和解协议的副本附卷。无书面协议的，执行员应当将协议的内容记入笔录。并由当事人双方签名或盖章。 （二）执行和解的效力

当事人达成的和解协议具有一定的法律效力，主要体现在以下几个方面：

1.执行和解的协议能够重新确定当事人双方之间的民事权利关系。和解协议仅对参加和解，并在和解协议上签名或盖章的当事人有效，和解当事人应当履行和解协议。 2.执行和解协议不具有撤消原执行根据的效力。当事人之间达成和解协议而终结或中止执行，并不是因为执行根据存在错误。执行和解协议是当事人之间的契约，它没有对抗有关机关或机构制作的法律文书的效力。

3.执行和解具有终结执行或中止执行的效力。如果和解协议的内容是权利人放弃全部实体权利，和解协议的效力之一即是终结执行。如果执行和解协议的内容是免除义务人的部分义务，或变更履行义务的时间或方式，，则法院应当裁定中止执行。如果当事人完全履行了和解协议，则人民法院应作出终结执行的裁定。如果当事人未按和解协议履行义务，则人民法院可以根据一方当事人的申请，恢复执行。

4.当事人达成的和解协议，具有中断申请恢复执行的时效的效力。民事诉讼法规定当事人申请恢复执行原法律文书的，必须在法律规定的时间内提出。在当事人达成执行和解协议的情况下，当事人申请恢复执行的时间，自和解协议规定的履行期限的最后一日起开始计算。当事人按照和解协议，完全履行了义务的，当事人不能再申请恢复执行，即使当事人提出了恢复执行的申请，人民法院也不予支持。 二、执行回转

（一）执行回转的概念及条件

执行回转是指在执行中或执行完毕后，据以执行的执行根据被依法撤消或变更，执行机关依当事人的请求或依职权责令一方当事人返还已取得的财产以及孳息的活动或制度。 民事诉讼法规定，执行回转只适用于执行完毕后，执行根据被依法撤消或变更的情形。而《执行规定》对其适用条件作了扩大解释。一是在时间上，增加了执行中也可以适用执行回转的规定；二是在执行根据的内容上，规定了变更执行根据也可以适用执行回转。根据《执行规定》，执行回转的适用条件包括：

1.执行程序已经开始或者进行完毕。也就是说，执行根据的内容已部分执行，一方当事人因此而获得了部分或全部财产。

2.执行根据被依法撤销或变更。撤销就是原执行根据已完全丧失效力，变更是指原执行根据的内容已被改变。

3.由当事人申请或执行机关依职权决定。由当事人申请就是当事人请求执行回转时，执行机关被动地决定执行回转；执行机关依职权就是在没有当事人请求执行回转时，执行机关主动决定执行回转。

4.执行机关以裁定的形式作出决定。

5.执行回转的对象是申请执行人。也就是说，应由申请执行人返还已取得的财产。 6.执行回转的内容包括原有财产和原有财产的孳息两部分。执行回转时，已执行的标的物是特定物的，应当返还原物；不能返还原物的，折价抵偿。 （二）执行回转的程序

具备执行回转条件的，法院应作出执行回转的裁定。执行回转裁定可由当事人申请作出，也可由人民法院依职权主动作出。

关于执行错误给当事人造成的损害赔偿问题。如果对当事人的损害是由于法院的错误或者法院的不当执行造成的，当事人可依据国家赔偿法要求执行法院承担赔偿责任；如果对当事人的损害是由于法律文书的错误造成的，则应分别情况作不同的处理： 1.如果损害是由于原执行权利人的原因造成的，如提供虚假证据、隐瞒真实情况等，则应由原执行权利人承担赔偿责任。

2.如果损害是由于原执行义务人的原因造成的，如对某些特定的诉讼行为理解错误，从而实施了错误的诉讼行为，则应由原执行义务人承担责任。

3.如果损害是由于法律文书的制作者的原因造成的，如法律文书的制作者违反法定程序、使用法律错误、超越法定权限等，则应由法律文书的制作者承担赔偿责任。

本章思考题

1.申请执行的条件有哪些？

2.民事诉讼法规定的执行中止的情形有哪些？你是如何评价的？ 3.执行终结的法定情形有哪些？ 4.执行和解协议的效力是怎样的？ 5.执行回转发生的条件是什么？ 本章案例分析

（一）钱江与妻子汪淑贤于1985年9月经人民法院判决离婚，婚生女孩钱莉由汪淑贤抚养，钱江每月给付抚养费20元。不久汪淑贤即与李成结婚。1996年2月，汪淑贤因公伤死亡，钱江便拒绝继续给付小孩抚养费。 问题：李成是否可以向法院申请执行？

（二）个体司机王甲开车撞伤行人赵乙，法院判决王甲赔偿赵乙2350元损失。判决生效后，王甲因儿子生病用了不少钱，无力支付赵乙赔偿费，故一直没有履行判决。在这种情况下，赵乙依法申请法院执行。在收到执行申请书后，执行员孙丙当即决定采取执行措施，并于当天下午与执行法警扣押了王甲的汽车，卸下汽车上的传动轴和轮胎予以变卖，并将价款中的2350交付赵乙，余款退给王甲。 问题：法院的执行活动主要有哪些错误？