从谈 盘产识权知，Ｊ ，■法 －方 商 业 ＩＪ，一仃 的智力成果不予必要的、有限的法律保 护，则智力创造者用于智力产品开发的投 入极有可能得不到回收，更不用说盈利 了。在此情况下，人们进行智力产品开发 的动机和动力就存在严重不足。因此，智 力创造者可享有知识产权是人们生产智力 产品的动力。 就商业方法来说，有关国家之所以授 予开发者以专利权，其目的就是刺激有关 的企业，特别是金融、通信、交通运输、传 ■ 苏运来 副教授学哲视法ｍ Ｉ（山东省滨州职业学院社科部 山东滨州 ２５６６０３）的 专 利 正 ＿Ｊ【 ◆ 中图分类号：Ｆ８３（） 文献标识码：Ａ 关人员的体力劳动、智力劳动等活劳动，还 内容摘要：在电子网络环境下，有些商 包括办公设备、资金等物化劳动。如果创 业方法之所以能被授予专利权，必然 造商业方法的人既得不到其他方式的保护， 有其理论基础。本文运用知识产权劳 动理论、知识产权的激励理论、利益平 也得不到专利保护则必将极大地抑制人们 衡论对商业方法专利的正当性进行了 创造的积极性，从而妨碍经济发展和社会 探讨。 进步。 关键词：知识产权商业方法专利 劳 动理论激励理论角利益平衡 当 知识产权激励理论 知 识知识产产权劳动理理论论来源 性 激励理论是从激励智力创造的角度看 待知识产权的正当性的。激励理论在有关 法律和司法实践中得到了确认。知识产权 自然法理论。洛克的劳动为财产权提供了 于洛克的 激励理论的主要观点是：著作权、专利、商 正当性的观点，同样能够解释知识产权制 标、商业秘密法律制度的建立会导致一个 度的正当性。对知识产品的财产权保护是 理想的社会智力产品的总量被生产出来， 最近三、四百年的事情。在此之前，法律只 相应地会有一个理想的社会效用总量。要 是对人们通过劳动而取得的有形财产用物 促进有价值的智力产品的生产，智力创造 权、债权方式进行保护。人们将劳动的自 者在他们的智力创造物中就应被赋予财产 然权利的观念扩展到智力财产或者知识产 权。授予智力创造者以知识产权对于激励 权领域，经历了一个漫长的过程。在此过 智力作品的生产来说是必要的。 程中，自然法原则在法律中的被确认，形 从激励理论的出发点来看，它是引 成了财产权与知识产权概念具有正当性的 导国家将知识产权作为一种鼓励有创造性 理论基础。 的人们为国家的经济发展、文化发展作贡 知识产权劳动理论认为，知识产品如 献的手段。激励理论强调的是个人进一步 科学、文学、艺术作品或专利等都是人们 发展的社会利益，也就是说，如果个人的 创造性劳动的产物。创造性劳动是一种非 智力创造性成果受到法律的专门保护，这 重复、高质量的劳动。一个人对其创造出 将激发这些智力创造者们进行这样的创 的以前未有的东西自然享有所有权。当然， 造，在这些智力创造者个人得到物质利 生产知识产品的创造性劳动必须建立在社 益和精神利益的同时，由于知识产品的 会需要的基础之上，即知识产品的生产者 外溢性而使社会也从中得到收益，并且 能为社会提供有用的产品自然也是知识产 社会收益要远远高于个人收益。智力创 权正当性的理论基础之一。 造者从其智力成果中得到利益，一般是 就商业方法专利来说，创造商业方法 有时间和范围限制的。一旦超越了法律对 专利的人付出了一定的劳动，有些是非常 智力成果进行保护的时间和范围的限制， 复杂、艰辛的劳动，他应该享有一定的权 智力成果将成为全社会的公共产品，而使 利。创造商业方法专利的劳动不仅包括有 众多的人们从中受益。如果对智力创造者 统商业领域的经营者要重视经营管理方法 的创新，否则，就会在激烈的经济竞争中 被击败。新的商业方法的产生，无疑是开 发者智力劳动的产物，因此，从保护开发 者进行智力劳动的积极性和有利于整个社 会的发展、进步出发，必须授予新的商业 方法的开发者以专利权。这是符合知识产 权激励理论的要求的。 商业方法专利的私人利益与 公共利益的平衡 马克思在分析生产商品的劳动二重性 时指出：生产商品的劳动既是私人劳动，又 是社会劳动。这一论断同样适用于生产知 识产品的劳动。而从生产知识产品劳动的 成份来看，劳动的内容包括社会性劳动和 私人性劳动。所谓社会性劳动，是指知识 产品的成本和知识产品本身具有社会性。 生产知识产品的劳动的社会性决定了知识 产品从本质上来说是社会性的产品。而知 识产品的非排他性、非消耗性和公共产品 的特征，决定了将一件知识产品提供给额 外的用户使用的边际成本是零。知识产品 最初的开发是有成本甚至成本是很大的， 而知识产品成本的分配却是零或接近于零。 如果不用法律对这种状况加以调整的话， 肯定是没有人去从事知识产品的开发的。 因此，为促使知识产品的开发、生产，就 必须对知识产品的开发人和使用人的收益 和成本进行规制。这正是知识产权的平衡 论所要解决的问题。 知识产权的平衡论是从利益平衡原则 发展而来。利益平衡原则最初是在英国 １７０９年颁布的《安娜女王法令》中体现出 来的，该法令要求出版书商等向图书作者 或所有者支付报酬从而获得相应的使用权， 同时出版书商等通过使用图书获得利益。 随着科技、社会的发展，利益平衡原则的 全国贸易经济类核心期刊 ６１ 内涵也越来越丰富，逐步成为整个知识产 权体系的基本原则。这～原则要求，在保 护知识产权权利人的同时，要充分考虑社 会公众利益，最终达到个人利益与社会利 益的平衡。 知识产权上的平衡论的主要内容是： 对创造者从事智力创造的激励与对创造物 的传播的激励相平衡；对创造者从事智力 创造的激励与使用者对智力创造物的需求、 使用相平衡；知识产权中私人利益与公共 利益相平衡。 以上三个方面的平衡归根结底是私人 利益与公共利益的平衡。知识产权的权利 人享有的专有权属于私人利益。－－７１￣．地，商 业方法专利的权利人之所以开发、申请专 利，从个人利益角度来看，主要是他预计 其开发、申请专利能给他带来一定纯收益， 当然实际情况也可能是亏本。但是不管商 业方法专利的权利人实际上是盈利还是亏 本，在法律上应该赋予其专有权。如果商 业方法开发人的专有权不能得到法律保护， 好的商业方法就不会产生或很少产生。这 对于经济发展、社会进步而言是不利的。在 保护商业方法的开发人专有权的前提下， 为实现公共利益还要对其权利作一定的限 制。这种限制主要表现为商业方法专利有 效期的限制。现在，已确认商业方法专利 制度的国家对商业方法专利的保护期都不 超过２０年。由于商业方法专利是商业方法 与软件技术结合的产物，而软件技术的发 展是非常迅速的。所以，笔者认为，商业 方法专利的保护期应尽量缩短。 总之，商业方法能得到专利法保护，体 现了有关国家对商业方法专利开发人私人 利益的保护，也反映了这些国家为促进公 共利益的发展在制度上所作的革新。 商业方法专利中的国家利益 与国际利益衡量 知识产权的客体是一个开放的结构体 系。在有关知识产权的国内法和国际法中， 由于国内法与本国经济基础和科技发展具 有更直接的、更密切的联系，知识产权的 保护客体和相关法律的变化首先在国内法 中表现出来。考察美、日、欧等发达国家 和地区以及发展中国家的知识产权法及实 践，知识产权客体范围的逐步扩大是一个 共同趋势。近年来，在美、日、欧等国家 ６２ 商业时代（原毫≮商业经济研究》）２００８￣３１期 和地区出现的商业方法专利是这一趋势的 强，从整个社会来看，赋予商业方法以专 表现和明证。有些国家和地区之所以确认 利成为企业和个人进行发明、创新的诱因 和保护商业方法专利这一新型专利，最终 之～。 是对商业方法专利的保护，从一定意义上 从商业方法专利的发展过程可知，一 说，就是对国家利益的保护。 个国家对知识产权的保护程度取决于其在 国家利益与国际利益的平衡主要是发 全球经济、技术领域中的地位和本国利益 达国家与发展中国家之间的利益平衡。发 的大小。譬如，美国第一届国会通过的著 达国家与发展中国家之间分别有各自的利 作权法通过规定限于国内公民和居民的印 益所在和利益驱动，其经济基础上的差异 刷、重印、销售文学作品以积极促进印刷 必然导致上层建筑的不同。反映在各国知 工业的发展。直到很晚美国政府才承认外 识产权制度对智力成果所提供的保护水平 国作者的同等待遇，然而仍只提供给对美 上自然也应有差别。发达国家在谋求自身 国给予互惠待遇的国家，但对外国人仍有 利益最大化的发展过程中应当顾及竞争对 一些歧视性的要求，、只是到了１９８９年美 手的合理权益，保留发展中国家合理发展 国为加入《保护文学艺术作品伯尔尼公 的空间，才能逐步缩小二者之间在保护水 约》才将印刷工业中的歧视性规定予以 平上的差距，进而缩小经济及社会发展的 全部取消。 差距。 从对知识产权的保护力度来分，有 ２０世纪之初，受着重保护公众利益和 强保护和弱保护之别。科学技术落后的 反垄断理念的影响，美国拒绝授予商业方 国家希望实行弱保护政策，而具有先进 法专利。但是，到了２０世纪７Ｏ年代末８０ 科学技术的发达国家则愿意对知识产权 年代时，欧亚发达国家和新兴工业化国家 实行强保护。对商业方法专利来说，这种 科技水平的提高和经济实力的增强使美国 强保护和弱保护的冲突可能表现的更为 的国际竞争力大大降低，美国开始出现巨 激烈、明显。因为商业方法专利是与电子 额贸易赤字，经济进入低潮期。与此同时， 网络特别是互联网密切联系在一起的。 美国一些新技术产业则表现出良好的发展 绝大多数的商业方法专利是通过电子网 势头。 络运行的，而电子网络的无国界性或弱 客观经济形势的发展表明：过分注重 地域性，使对商业方法专利的保护变得 公众利益及反垄断司法理念已大大降低了 较为困难，同时，也使商业方法专利的范 专利制度进行知识产权保护的效能，阻碍 围极为广大。为此，为保护商业方法专利 了Ｒ＆Ｄ投资活动和高新技术的发展，造成 权人的利益，就需要在国内保护和国际 了国家经济利益的重大损失。根据市场需 保护方面进行协调。而这一过程，也就是 要重新平衡公众与知识产权权利人的利 国家利益与国际利益的平衡过程。笔者 益，激发发明人的创造热情，促进、保障 认为，在现有的国际法律框架下，对商业 高新技术产业的顺利发展，成为亟待解决 方法专利的国际保护水平不能期望太高， 的现实问题。于是，美国政府开始实施强 事实上也不会太高，因为世界上绝大多 化专利保护的政策，把计算机软件纳人专 数国家还不承认商业方法专利。但商业 利保护的客体就是其强化措施之一。 方法专利权利人所属国制定有关商业方 美国对计算机软件的保护过程经历了 法专利保护的法律时，还是必须考虑其 以下三个阶段：拒绝保护期、反复不定期、 他国家的利益，对专利权利人的权利作 扩大保护期。在Ｄｉａｍｏｎｄ ｖ Ｄｉｅｈ ｒ案中 ～定限制。 美国联邦最高法院第一次向软件专利打开 了大门，成为美国计算机软件专利史上的 一个重要的里程碑。正是在美国联邦最高 １．冯晓青．知识产权法哲学ｆＭ】．中国 法院承认了软件专利的基础上，美国联邦 人民公安大学出版社，２００３．１９２—１９４ ２李颖怡，林艳．论商业方法可专利 巡回上诉法院（ＣＡＦＣ）于１９９８年在Ｓｔａｔｅ 性的利益平衡Ｉ＿１】．中山大学学报（社会科 Ｓｔｒｅｅｔ一案中第一次明确确认了商业方法 学版），２０１＂）４（５） 软件的可专利性。随着计算机软件技术的 ３．鲍永正．电子商务知识产权法律制 发展和商业方法在电子商务中作用的增 度研究【Ｄ】．中国政法大学研究生院，２００２