约定不可抗力条款的法律适用问题

约定不可抗力条款的法律适用问题

一、不可抗力的概念及种类

（一）法定概念：《合同法》第117条规定：“本法所称的不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。”

（二）种类

不可抗力事件的不可预见性和偶然性决定了人们不可能列举出它的全部外延，不能穷尽人类和自然界可能发生的种种偶然事件。所以，尽管世界各国都承认不可抗力可以免责，但是没有一个国家能够确切地规定不可抗力的范围，而且由于习惯和法律意识不同，各国对不可抗力的范围理解也不同。根据中国实践、国际贸易惯例和多数国家有关法律的解释，不可抗力事件的范围主要有以下三类:

1. 自然原因的不可抗力，指达到一定强度的自然现象，如地震、海啸等;

2. 社会原因的不可抗力，即由于社会矛盾激化而构成的不能预见，不能避免并不能克服的客观情况，如战争，武装冲突等;

3. 国家原因的不可抗力，即因为国家行使行政、司法职能导致损害后果扩大的情形。

二、约定不可抗力条款的国内立法情况及司法实践

（一）国内立法情况

1.曾经的立法情况

关于合同中能否约定不可抗力条款，我国法律上曾经有过明确的规定。在被合同法废止的《涉外经济合同法》中，第二十四条是关于不可抗力的规定，其不仅规定了不可抗力的免责性，何为不可抗力事件，还规定，不可抗力事件的范围，可以在合同中约定。（《涉外经济合同法》第24条：“当事人因不可抗力事件不能履行合同的全部或者部分义务的，免除其全部或者部分责任。当事人一方因不可抗力事件不能按合同约定的期限履行的，在事件的后果影响持续的期间内，免除其迟延履行的责任。不可抗力事件是指当事人在订立合同时不能预见、对其发生和后果不能避免并不能克服的事件。不可抗力事件的范围，可以在合同中约定。”）

2.现在的立法情况

现行的规范性法律文件中未提及当事人约定的不可抗力条款。这就导致不可抗力条款是否可以订入合同、如若可以其约定的范围有何等问题争论至今。

（二）国内的司法实践

虽然现今合同法中没有类似的规定，实践中，在合同中约定不可抗力条款确实司空见惯，也承认其效力。如在2001 年四川省中区市人民审理的乐山市市中区就业服务管理局与中国四川国际合作股份有限公司劳务输出合作合同纠纷案中对其约定的不可抗力条款“双方同意，由于中国有关主管部门不予审批、项目所在国不予审批或雇主原因而使本项目不能执行（即对外合同无效、解除或中止导致本协议无法执行），则双方不承担违约责任，双方已经发生的费用均由各自负担”。是持肯定态度的。上海市青浦在2009 年审理的一起房屋租赁合同纠纷案中，对于双方约定的不可抗力条款也是认可的。

（三）适用约定不可抗力条款需要注意的问题

在约定不可抗力条款时，还需要注意的一个问题是，如果当事人的约定的不可抗力的范围与法定的不可抗力范围出现不一致时，如何认定其效力？不可抗力作为一种法定免责条款，如果事实上发生的事件不在合同约定的不可抗力情形之中，却符合不可抗力的构成要件时，有学者认为免责同样适用。因为法定的不可抗力具有强制性，不管约定与否都会适用。

但是，反之，约定的范围大于法定的不可抗力的范围，即约定的事项没有满足上述不可抗力构成的条件，不属于不可抗力的范围时，怎么办？有学者认为，此种情况下，超出的部分不属于不可抗力，不能适用不可抗力的免责，但是，超出的部分也不是必然无效的，其应当视为成立了另外的免责条款，除非超出部分违反了公序良俗。在实践中，也确实有类似的情况发生。在2009 年北京市一中院审理的北京佳莲伟业房地产开发有限公司与北京百得利汽车进出口买卖合同纠纷案的判决书中，其认为：双方合同第六条不可抗力条款约定“: 不可抗力包括但不限于自然原因如海啸、地震等的各种灾害，国与国政治关系原因、社会原因如战争、罢工等引起的、以及由于国家税费调整造成的合同价格变动。综述以上不可抗力事件，使本合同无法履行或无法按期履行，卖方不承担责任。”根据我国相关法律规定，不可抗力指不能预见、不能避免、不能克服的客观现象。国家税费调整引起合同价格变动，不应属于不可抗力的范畴。但不属于不可抗力范畴并不导致双方约定内容的无效，该项约定应当视为附条件的免责条款，当合同约定的条件成就时，百得利公司对其不履行合同的行为免责。本案中，双方均认可在合同履行期间，因国家税收调整，引起消费税税率的提高，销售成本也随之提高，符合双方约定的“由于国家税费调整造成的合同价格变动”条件，根据约定，百得利公司可以不再按原合同价格履行合同。双方就新价格不能达成一致，不能继续履行合同，双方均无过错、均非违约行为。

三、合同中约定不可抗力条款的模式

在实践中，按对不可抗力事件范围规定的不同，主要有以下三种方式：

㈠ 概括式，即对不可抗力事件作笼统的提示，如“由于不可抗力的原因，而不能履行合同或延迟履行合同的一方可不负有违约责任。但应立即以电传或传真通知对方，并在XX天内以航空挂号信向对方提供中国国际贸易促进委员会出具的证明书”。

㈡ 列举式，即逐一订明不可抗力事件的种类。如“由于战争、地震、水灾、火灾、暴风雪的原因而不能履行合同或延迟履行合同的一方不负有违约责任……”。

㈢ 综合式，即将概括式和列举式合并在一起，如“由于战争、地震、水灾、火灾、暴风雪或其他不可抗力原因而不能履行合同的一方不负有违约责任……”。综合式是最为常用的一种方式。

四、现行立法中涉及不可抗力内容的法条归纳

1.《中华人民共和国民法通则》第一百零七条： 因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。

2.《中华人民共和国合同法》第一百一十七条：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

第一百一十：当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。