论嫖宿幼女的定罪问题

论嫖宿幼女的定罪问题

【摘要】我国在1997年刑法中增设了一个新的罪名，这个新的罪名就是嫖宿幼女罪。而嫖宿幼女罪的成立所保护的客体就是社会治安管理秩序和幼女的身心健康。但是对于被害幼女来说，对行为人定罪为嫖宿幼女罪的同时，就给被害幼女扣上了“卖淫女”的罪名。这是否是一种二次伤害？同时嫖宿幼女罪与强奸幼女型强奸罪是否存在法条竞合？嫖宿幼女究竟该定嫖宿幼女罪还是强奸罪？本文将以2011年9月辽宁营口一起八名幼女被强迫卖淫的案例出发，分析以上问题。

【关键词】嫖宿幼女罪；强奸罪；性自主权

2011年9月，辽宁营口市有八位不满14岁的幼女被非法拘禁，并强迫她们进行卖淫活动。她们被关在旅馆的一个房间，犯罪嫌疑人对其进行殴打，辱骂，强迫其卖淫。在她们被解救后。与她们发生了性行为的嫖宿者（以下简称被告人）以嫖宿幼女罪被起诉。这样定罪是否合理？究竟该定为强奸罪还是嫖宿幼女罪？

一、强奸罪与嫖宿幼女罪存在一定程度上的法条竞合

刑法第二百三十六条规定强奸罪是以暴力，胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。第三百六十条嫖宿幼女罪是嫖宿不满十四周岁的幼女的处五年以上有期徒刑，并处罚金。

从犯罪构成上看，两罪的主体都是14岁以上有刑事责任能力的人。主观方面都是直接故意。强奸幼女型强奸罪中奸淫幼女的行为对象只能是未满14岁幼女，不论该幼女是否同意。即不以“违背其意志”为要件。即，即使征得被害人同意也不阻碍嫖宿幼女罪构成犯罪。嫖宿幼女罪的嫖宿，指以交付金钱或其他财物为代价，与幼女发生性交或者从事其他性淫乱活动的行为。也就是说，嫖宿幼女罪的客观方面要求行为人以金钱或其他财物诱惑未成年少女，进而征得不满14岁幼女同意而后与其发生性行为。强奸幼女型强奸罪和嫖宿幼女罪都不论是否得到了被害幼女的同意。在主观认识上都要求奸淫幼女方明知对方是或可能是不满14周岁的幼女。所保护的法益都包括幼女的身心健康。

并且，在1997年刑法修订前，全国常委会曾经于1991年通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》规定，“嫖宿不满14周岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。从这也可以看出，嫖宿幼女罪是强奸罪的一个类型，可以说是特别法条与一般法条的关系。从这也可以看出强奸罪与嫖宿幼女罪存在法条竞合问题。

二、强奸幼女型强奸罪和嫖宿幼女罪对不满14岁幼女的性自主权与性决定权的认可上都持否定态度

在一般强奸罪中，指的是行为人违背妇女的意志而与之发生性关系的行为。

即以违背妇女意志为构成犯罪的要件。一般的强奸罪目的是为了保护成年妇女的性决定权和性自主权。而针对强奸幼女，上面已经分析过了。是不论是否违背其意志的。是为了保护尚不具备性行为及性行为的后果的辨识能力的不满十四周岁的幼女的性生理和性心理的健康，保护幼小的她们避免遭受性侵害。如此说来，针对强奸幼女的行为，即使行为人用一些方法，如，欺骗，诱惑等，征得被害幼女同意同样构成犯罪。在这点与嫖宿幼女罪有异曲同工之妙。嫖宿幼女罪与强奸罪的区别在于：嫖宿幼女罪的幼女是卖淫女，强奸罪的幼女不是卖淫女。所谓卖淫，是指金钱与性的交易。两罪的区分不在于幼女是否自愿。我们不能认为嫖宿幼女罪中幼女是自愿的。就如本案这种情况。同时我们也不能认为强奸罪的幼女是非自愿的，因为强奸罪也包括幼女是自愿的这种情形，只是此时幼女与行为人没有金与性的交易。

而我们从法律条文以及司法解释的内容看来，刑法对于不满14岁的幼女的性自主权与性决定权都是不予认可的。如上文所诉，强奸罪即使在被害幼女同意的情况下仍然以强奸论。而关于因为何种原因得到被害幼女同意，法律并没有明确规定，如此，我们可以认为不论以什么原因而得到被害幼女的同意而与其发生性行为情形，都属“以强奸论”。这就是说，被害幼女的“同意”在刑法上并不被认可。与“自愿”的幼女发生性行为，在法律上仍被视为违反该幼女的意志；究其原因，幼女的同意之所以无效，从立法目的上看来，是因为不满14幼女年龄太小，其在心理、生理上均未发育成熟，缺乏必要的社会生活经验和自主判断能力，她们极易受到诱惑而做出不当的行为，包括性行为，性行为对幼女的身心健康发展有极其重大的影响，需要有一定年龄和社会经验，才能正确理解其性质、意义及后果，理智地决定是否实施。而嫖宿幼女罪中的卖淫幼女，同样对其性自主权没有足够的辨识能力，因而在法律上对于她们的性决定权同样不予认可。这样看来。因其为了金钱而与行为人发生性行为的意思表示在法律上也是不认可的。所以，强奸罪与嫖宿幼女罪仅存的区别也不能成立。这样看来嫖宿幼女罪就没有存在的必要。

因为，给被告人定为嫖宿幼女罪，会给被害幼女在法律上赋予一个“卖淫女”的罪名，这会给人他们的身心造成极大的伤害。因为卖淫活动本来就是法律法规所禁止的，这是一种违法活动。在幼女们因为不具备辨识能力的情况下做出的行为被冠上了“卖淫女”的罪名是不公平的，也达不到保护她们身心健康的目的。刑法将嫖宿幼女罪提出的目的是为了保护未满十四岁的幼女，而在实际施行上非但没有起到保护的作用，反而造成了二次伤害。因此笔者认为嫖宿幼女罪的存在有画蛇添足之嫌，为了更好的保护的幼女的权利，对于嫖宿幼女的行为应定为强奸罪从重处罚。

参考文献：

[1]刑法[M].

[2]最高人民关于行为人不明知是不满十四岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复[Z].

[3]最高人民、最高人民、关于当前办理强奸案件中具体应用若干问题的解答[Z].