第３２卷第４期 Ｖ０１．３２ＮＯ．４ 临沂师范学院学报 Ｊ０ＵＲＮＡＬ ０Ｆ ＬＩＮＹＩ Ｎ０ＲＭＡＬ ＵＮＩＶＥＲＳＩＴＹ ２０１０年０８月 Ａｕ ．２Ｏ１０ “一房二卖’’中恶意次买受人利益保护问题探讨 张艺馨 （北京航空航天大学法学院，北京１０００１９１） 摘要：对“一房二卖”中恶意次买受人的ｆｔ．４益是否一概不受保护的问题，理论上和司法实践中存在着诸多模 糊之处和争议点 根据恶意次买受人的主观恶意的程度，将其区分为恶意串通、单纯知情及应知但因重大过失却不 知．并主张予以区分对待。对于单纯知情或应知但因重大过失却不知的恶意次买受人的利益，应当受法律保护，其 与出卖人签订的合同依法应属有效：在其办理房屋登记后，其亦可确定地取得房屋所有权。而出卖人与次买受人恶 意串通的行为，则为法律明文禁止，不应受到保护，惟可能在特定情形下发生两者分担损失的问题。 关键词：一房二卖：恶意；次买受人；房屋所有权 中图分类号：Ｄ９２３．６ 收稿日期：２０ｌ０ ０６—０８ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９．６０５１（２０１０）０４—０１３４—０４ 作者简介：张艺馨（１９８９一），女，山东莒南人，北京航空航天大学法学院。 随着近年来我国房地产市场经济的迅速发 他人的事实的主观状态 展，房屋出卖人为了追求经济利益的最大化，频频 随着市场经济的迅速发展和“一房二卖”现象 出现“一房二卖”甚至“一房数卖”的现象。对于“一 的频繁出现，单纯知道房屋已出卖于他人但仍愿 房二卖”中相关问题的处理，尤其是恶意次买受人 出高价购买房屋的恶意次买受人也是大量存在 的利益是否应受保护的问题．在司法实践中和学 的，并不能因其单纯知道房屋已卖于他人的事实， 界理论上均存在诸多模糊和争议之处。虽然最高 就否定了此类恶意次买受人的所有相关权利．这 人民于２００３年颁布的《关于审理商品房买卖 样既违背了经济规律，也是不符合现有法律规定 合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简 的。因此，有必要对恶意次买受人予以区分对待。 称为《解释》）对此作了相应的规定，但对一些问题 本文依据次买受人主观心理状态的不同，将其分 仍然采取回避态度。而之后出台的《物权法》中，则 为恶意串通的次买受人、单纯知情的次买受人和 对此并未作出直接规定。本文特选取“一房二卖” 应知但因重大过失却不知的次买受人。 情形中争议最大的问题，即恶意次买受人的利益 恶意串通的次买受人是指次买受人出于恶 在一定情形下是否应受保护的问题．谈谈个人的 意，须具有损害先买受人合法利益的故意，且与出 粗浅看法，以期对司法实践中相关问题的解决有 卖人互相串通。但在司法实践中，要判断一方买受 所助益 一人有恶意串通的行为十分困难。本文认为．可以根 、恶意次买受人的内涵及其类型 据以下几个客观因素来判断双方是否有恶意串通 的行为：一是房屋是否以正常市场价出售给次买 “恶意”，为我国民法理论中的非善意，即行为 受人。如果低于正常市场价格，就应当推定为恶意 人明知或应知但因重大过失却不知的主观状态。 串通；二是出卖人和次买受人的熟识程度，若两人 “重大过失”的认定．应采取客观标准．即以一般人 为亲朋好友等关系，则恶意串通的可能性就很大； 根据具体的情形、凭借生活和交易经验皆可作出 三是次买受人与先买受人是否有过不睦，如有，则 的正常判断作为衡量的依据。『１ 因此，对于“一房二 可推定为次买受人有加害先买受人的故意，属于 卖”中的恶意次买受人的范围可以界定为：次买受 恶意串通；四是次买受人是否与出卖人存在通谋 人在与出卖人办理房屋登记之时．就已经知道或 及损害他人利益的意思联络。若存在这种意思联 者应知但因重大过失却不知出卖人已将房屋卖于 络，则应推定为恶意串通。 １３４ 单纯知情的恶意次买受人，是指次买受人单 屋应归属于谁呢？依据债权具有平等性．不能因先 纯知道出卖人已将房屋卖于他人的事实，其并未 买受人的合同成立在先而否认次买受人享有的合 具有要故意损害特定先买受人合法利益的主观状 同债权。此时，理论上有人提出以下几种解决方 态。此类买次受人的购房目的，多是出于对该房屋 法：一是根据意思自治原则，交由出卖人来决定履 的十分满意或自己的急切需要．其主观恶意与危 行哪个合同ｌ２ ；二是使用抽签的办法来决定房屋所 害性远没有恶意串通次买受人的那么大。单纯知 有权的归属 ；三是在先买受人和次买受人之间竞 情的恶意次买受人与恶意串通次买受人的主要区 价 ；四是看先买受人和次买受人对房屋的需要程 别在于：一是，前者的出价往往是正常市场价或高 度，房屋应归属迫切需求之人。ｌ３ 本文认为，在采取 于市场价，而后者极可能为低于市场价：二是，前 前两种方法时，房屋所有权皆有可能最终属于恶 者没有损害特定先买受人故意的心理，仅为单纯 知道房屋已卖出的事实，而后者需要有损害先买 受人的故意心理：三是，前者并未具有主观上共同 的意思联络，虽达成了一致协议．但出卖人并不知 次买受人已知房屋卖出的事实，而后者则须要具 有主观上的意思联络 应知但因重大过失却不知的恶意次买受人， 是指次买受人理应知道房屋已卖出的事实，但由 于未尽到一般人正常生活交易经验应有的义务， 而导致其不知房屋已卖出的事实。此种恶意次买 受人在法律效果上，可与单纯知情的恶意次买受 人等同对待。 二、先买受人与恶意次买受人均未登记情形 的处理 （一）房屋未交付使用的情形 在房屋均未交付给先买受人和恶意次买受人 使用时，或许，有人主张，由于次买受人尚未进行 房屋登记，而且心理状态为恶意，先买受人可以通 过主张次买受人与出卖人的合同无效来取得的房 屋所有权。虽然本文也赞成房屋所有权最终归属 于善意先买受人，但通过一律否认恶意次买受人 与出卖人之间的合同效力来取得房屋所有权的方 式确有不妥。而且，依据《合同法》及最高院的《解 释》规定，先买受人欲主张次买受人与出卖人的合 同无效．只有在恶意串通的情况下才予以支持。因 此，先买受人若为取得房屋所有权就主张所有恶 意次买受人的合同一律无效，这对恶意次买受人 是不公平的。对于单纯知情及应知但因重大过失 却不知的次买受人来说，由于不具有损害先买受 人利益的故意心理。也没有主观上共同的意思联 络，因此．不能将其纳入恶意串通的范 ，其合同 理应合法有效。 那么在次买受人为单纯知情的情形下，房屋 既未交付使用，先买受人也都支付了对价，此时房 意次买受人，善意先买受人肯定无法获得心理上 的认同；在采取第三种方法时，先买受人订立的合 同合法有效，且合同中约定的房价肯定会低于竞 价时的价格，而让其采取竞价的方式争取所有权， 对先买受人来说确有不公；对于第四种方法，在实 践中，很难找到足以令各方当事人均能认同的客 观标准，来判断谁为迫切需要之人。 为减少“一房二卖”现象的发生及维持公众对 公平正义的普遍心理需求，本文认为，房屋所有权 应该归属于先买受人。理由如下：首先，从先买受 人的利益角度出发，先买受人自始处于民法上的 善意状态，且其订立的合同合法有效，整个交易的 过程并没有任何过错。相反，正是出卖人违背诚实 信用原则，以“一房二卖”致先买受人处于不能顺 利取得房屋所有权的困境之中。根据民法的诚实 信用原则以及出卖人应当承担的违约责任．理应 由出卖人继续履行与先买受人订立的合同义务， 将房屋所有权过户给先买受人。其次，从次买受人 角度来看，虽然他并未具有恶意串通那样恶劣的 社会危害性，但这种出于单纯知情的恶意与先买 受人的心理状态相比较已经具有了瑕疵。知道出 卖人已将房屋卖给他人的次买受人，应当深知“一 房二卖”的危险性，预测到“一房二卖”的情形下会 出现的最坏后果。并做好承担风险的心理准备，尤 其在房屋登记前应当保持高度的警惕。把这样的 一种风险性交由恶意次买受人承担，在一定程度 上．遏制住了买方源头的产生，可以减少“一房二 卖”的现象发生 但并非此类单纯知情的恶意次买 受人就无法得到法律的保护，他可以向出卖人主 张违约损害赔偿来尽量弥补自己的损失。最后，从 出卖人的角度来看，虽然出卖人的这种做法为道 德所谴责且违反了诚实信用原则，但在市场经济 的下．商人为追逐经济利益的最大化也是可 以理解的。但他应当承担对次买受人的违约责任， 并履行与先买受人的合同义务，与其办理房屋过 １ ３５ 户登记。 本文认为，如果在我国采取效率违约制度，一 方面会促进市场经济的发展，但另一方面又容易 （二）房屋已交付使用的情形 在存在恶意次买受人的“一房二卖”中，还有 致使市场交易中诚实信用的背弃，交易安全无法 一种极为常见的现象，就是房屋已交付给先买受 可言。因此．为保障市场交易的安全性及促进经济 人使用，在此情形中，房屋所有权亦当归属于先买 的发展．效率违约制度在“一房二卖”中有其一定 的适用范围，即在恶意次买受人为非恶意串通且 受人。 因为像房屋这种大投资的交易，依照一般人 已登记的情形中，只要出卖人对先买受人承担充 的生活经验．当事人都会在签订房屋买卖合同之 分损害赔偿责任，效率违约理论可以为次买受人 前去实际看一下房屋是否满意，才会决定是否签 取得房屋所有权提供一定的理论依据。由于次买 订合同。若次买受人实际参看一下房屋的话，肯定 受人非为恶意串通，其签订的合同合法有效，且办 会发现房屋已经住人先买受人的事实，再稍加了 解就会知道出卖人“一房二卖”的事实。在此种情 况下，次买受人仍然选择签订买卖合同，那么，次 买受人的主观心理状态肯定为明知事实的恶意。 进而．要追问的是，次买受人的恶意程度是否 已经达到“恶意串通”的程度了呢？根据王利明先 生的观点．当事人之间的相互串通，首先是当事人 在主观上都具有共同的意思联络、沟通，都希望通 过实施某种行为而损害国家、集体和第三人的利 益：共同的目的可以表现为：当事人事先达成一致 的协议．也可以是一方作出意思表示，而对方当事 人明知实施该行为所达到的目的非法，而用默示 的方式表示接受：其次，当事人在客观上互相配合 或者共同实施了该非法行为。ｌ４】 所以，在此情况下，即使次买受人没有与出卖 人进行形式上的语言交流和沟通。但都已经达到 了心照不宣的程度，次买受人明知出卖人实施“一 房二卖”的行为的非法性，仍采取默示方式接受， 已经符合了上述的串通要件。那么次买受人是否 具有损害先买受人的故意呢？本文认为．可以根据 次买受人购买房屋的价格判断。若次买受人是以 高价购买房屋的．这时的恶意次买受人之所以愿 意高价购买房屋，其主要意图是想拥有该房屋的 所有权，并非出于故意损害特定先买受人合法利 益的意图，因此不能认为是恶意串通。若其以低价 购买，则可推定其具有损害先买受人利益的故意， 为恶意串通行为。 三、恶意次买受人已登记情形的处理 （一）后一买卖是高价出售的情形 如果恶意次买受人高价购买房屋后．又进行 房屋登记的情形下，本文认为，根据效率违约理论 及现有法律规定．在其为非恶意串通的恶意次买 受人时，可以取得房屋所有权。 １ ３６ 理了房屋登记手续，符合了我国债权形式主义下 的物权变动要件，因此，这种单纯知情或应知但因 重大过失却不知的恶意次买受人经过登记应当取 得房屋所有权，而先买受人可以向出卖人请求承 担违约责任。 出卖人该承担怎样的违约责任才能起到对先 买受人充分补偿的作用呢？由于出卖人承担的补 偿性损害责任的功能在于补偿先买受人所有的损 害，使其利益恢复到未曾受到损害的状态ｌ ５ｌ。因此， 出卖人承担的违约责任应为返还先买受人支付的 购房款及利息，并支付合同约定的违约金或定金。 此外，出卖人还应当赔偿先买受人因不能取得房 屋所有权而需另购房屋所造成的差价。因为根据 违约损害赔偿的可预见性规则，出卖人在订立合 同时依据生活经验可以预见到房价上涨的可能 性，这部分差价亦属于出卖人违约对先买人造成 的损失．先买受人理应得到赔偿。除上述的补偿性 损害赔偿之外，出卖人还应当承担惩罚性损害赔 偿责任 由于出卖人的恶意违约和欺诈行为完全 摒弃了诚实信用原则，它同因客观原因导致合同 不能履行的情况有本质区别，对此类行为仅仅依 靠补偿性的赔偿是无法弥补买受人的损失的，也 不能有效地制裁和遏制出卖人恶意违约和欺诈行 为。根据我国《消费者权益保》第４９条和《合 同法》第１１３条及最高院的《解释》第８条所确立 的惩罚性赔偿原则，对商品房买卖中“一房二卖” 行为，出卖人应当承担惩罚性损害赔偿。综上所 述，先买受人除可以请求出卖人返还已付购房款 及利息、赔偿损失外，还可以请求出卖人承担不超 过已付购房款一倍的赔偿责任。 （二）后一买卖是低价转让的情形 在“一房二卖”巾，出卖人将房屋低价转让给 次买受人且进行房屋过户登记的情况是常有的． 通常，其目的在于损害特定先买受人的合法利益， 此时，出卖人与次买受人多为恶意串通。对于先买 人通过合同恶意串通，损害了债权人即合同之外 受人来说，其为维护自己的合法权益，既可以行使 的第三人的利益。既然债务人与恶意第三人通过 债权人的撤销权，也可以恶意串通为由主张合同 合同恶意串通作为撤销权的一个行使要件，因此． 无效，这就必然使得先买受人面临一个选择使用 本文建议，先买受人在得知出卖人将房屋低价卖 的问题，究竟应该适用合同无效制度，还是适用债 出后，可主张出卖人与恶意次买受人的合同无效． 权人撤销权制度。通常认为，撤销权行使的要件分 无需再行使撤销权 为客观要件和主观要件。客观要件为：一是债权人 但是，如果次买受人与出卖人是恶意串通，并 对债务人存在有效的债权：二是债务人实施了一 已通过登记取得房屋所有权．而先买受人不主张 定的处分财产行为，处分行为包括债务人放弃到 合同无效，不能主动宣告其合同无效。 因此。 期债权行为和无偿或以明显不合理的低价转让财 在先买受人放弃合同无效请求权时。即使是恶意 产的行为；三是债务人的处分行为损害了债权，这 串通的次买受人，其只要通过房屋登记也可以取 里的“损害债权”是以债权人的债权不能实现为标 得房屋所有权 准，即债务人陷于“无资力”。而在司法实践中，由 于大多数出卖人为房地产开发商，即使其低价卖 参考文献： １】梁慧星，等．中国物权法草案建议稿——条文、说明、理南 出房屋也不会致其陷于无资力的状态。主观要件 ［为：一是债务人恶意。即债务人明知其财产不足以 具有恶意。＿６ 二是受益人的恶意，受益人指因债务 人的行为而受有利益的人，受益人于受益时知道 与参考立法例【Ｍ】．北京，礼会科学文献ｍ版社，２０００．３６４． ２】徐洁．一房二卖现象的法律防范【Ｊ］．法学，２００３，（０１）． 清偿全部债务而为处分财产或权利．即可推定其 ［［３】陈希国．论一物二卖的典型形态及法律应对【Ｄ］．中圉知 网——中国优秀硕士学位论文全义数据库． ［４】王利明．合同法研究（第一卷）【Ｍ】一Ｅ京，中国人民大学 版社．２００２．６４８—６４９． 债权人的行为将有害于债权，而无须受益人自己 具有危害债权人的恶意。而在实践中，“一房二卖” 【５】王利明，杨立新．侵权行为法【Ｍ］．北京，法律 版社， 中的受益人，即恶意次买受人很难判断房屋出卖 ｌ９９６．３２３． 人的低价转让行为是否将有害于债权。因此，我们 ［６］张广兴．债法总论【Ｍ】．北京，法律 版社，１９９７．２１０． ７］柴志虹．“一房数卖”房屋所有权最终归属浅析［Ｊ１．内蒙古 可以看出撤销权制度在“一房二卖”中适用的空间 ［很小。撤销权的行使之所以与恶意串通损害第三 人利益发生竞合，主要是因为债务人与恶意第三 师范大学学报（社会科学版）２００６，（０５）． Ｔｈｅ Ｐｒｏｂｅ ｉｎｔｏ ｔｈｅ Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｏｆ Ｍａｌｉｃｉｏｕｓ Ｉｎｆｅｒｉｏｒ Ｖｅｎｄｅｅｓ’Ｉｎｔｅｒｅｓｔ ｉｎ ｔｈｅ Ｄｕａｌ Ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ Ｓａｍｅ Ｈｏｕｓｅ ＺＨＡＮＧ Ｙｉ—ｘｉｎ （Ｌａｗ Ｓｃｈｏｏｌ，Ｂｅｉｈａｎｇ Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ，Ｂｅｉｊｉｎｇ １０００１９１，Ｃｈｉｎａ） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｉｎ ｔｈｅｏｒｙ ａｎｄ ｉｎ ｐｒａｃｔｉｃｅ，ｔｈｅｒｅ ａｒｅ ｍａｎｙ ｖａｇｕｅ ａｎｄ ｃｏｎｔｒｏｖｅｒｓｉａｌ ｐｏｉｎｔｓ ａｂｏｕｔ ｗｈｅｔｈｅｒ ｔｏ ｐｒｏｔｅｃｔ ｔｈｅ ｉｎｔｅｒｅｓｔ ｏｆ ｔｈｅ ｍａｌｉｃｉｏｕｓ ｉｎｆｅｒｉｏｒ ｖｅｎｄｅｅ ｉｎ ｔｈｅ ｄｕａｌ ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎ ｏｆ ｔｈｅ ｓａｍｅ ｈｏｕｓｅ．Ｔｈｅ ａｒｔｉｃｌｅ ｄｉｖｉｄｅｓ ｍａｌｉｃｉｏｕｓ ｉｎｆｅｒｉｏｒ ｖｅｎｄｅｅ ｉｎｔｏ ｔｈｒｅｅ ｃａｔｅ— ｇｏｒｉｅｓ，ｓｕｃｈ ａｓ ｔｈｅ ｏｎｅ ｍａｌｉｃｉｏｕｓｌｙ ｃｏｌｌｕｄｅｄ，ｔｈｅ ｏｎｅ ｏｎｌｙ ｉｎｆｏｒｍｅｄ，ｔｈｅ ｏｎｅ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ａｗａｒｅ ｂｕｔ ｎｏｔ ａｗａｒｅ ｂｅｃａｕｓｅ ｏｆ ｇｒｏｓｓ ｎｅｇｌｉ— ｇｅｎｃｅ．Ｔｈｅｒｅｆｏｒｅ，ｔｈｅ ａｕｔｈｏｒ ｃｏｎｓｉｄｅｒｓ ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ ｍａｌｉｃｉｏｕｓ ｉｎｆｅｒｉｏｒ ｖｅｎｄｅｅ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ｒｅｇｕｌａｔｅｄ ｂｙ ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ ｒｕｌｅｓ ｉｎ ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ ｃｉｒｃｕｍ— ｓｔａｎｃｅｓ．Ｗｉｔｈ ｔｈｅ ｄｅｖｅｌｏｐｍｅｎｔ ｏｆ ｍａｒｋｅｔ ｅｃｏｎｏｍｙ，ｔｈｅ ｃｏｎｃｅｐｔ ｏｆ ｆｌｅｅ ｃｏｍｐｅｔｉｔｉｏｎ ｉｓ ａｃｃｅｐｔｅｄ ｂｙ ｐｅｏｐｌｅ，ｔｈｅ ｓｅｌｌｅｒｓ ｉｎ ｔｈｅ ｓａｍｅ ｈｏｕｓｅ ｓｏｌｄ ｔｗｉｃｅ ｏｆｔｅｎ ａｄｏｐｔ ｔｈｅ ｒｏｌｅ ｏｆ ｅｆｆｉｃｉｅｎｔ ｂｒｅａｃｈ ｔｏ ｍａｘｉｍｉｚｅ ｔｈｅｉｒ ｏｗｎ ｉｎｔｅｒｅｓｔ．Ｓｏ ｔｈｅ ｌｅｇｉｓｌａｔｕｒｅ ａｎｄ ｔｈｅ ＣＯＵｒｔＳ ｃａｎ’ｔ ｃｏｍｐｌｅｔｅｌｙ ｄｅｎｙ ｔｈｅ ｉｎｆｅｒｉｏｒ ｖｅｎｄｅｅｓ’ｒｉｇｈｔ ｊｕｓｔ ｂｅｃａｕｓｅ ｔｈｅｙ ｋｎｅｗ ｔｈｅ ｈｏｕｓｅ ｈａｓ ｂｅｅｎ ｓｏｌｄ．Ｂｙ ｄｉｆｆｅｒｅｎｔ ｍｅａｓｕｒｅｓ ｏｆ ｔｈｅ ｌｅｇａｌ ａｎａｌｙｓｉｓ，ａｎｄ ｃｏｎｃｌｕｄｅｄ ｔｈａｔ，ｆｏｒ ｔｈｅ ｏｎｌｙ ｉｎｆｏｒｍｅｄ ｏｒ ｓｈｏｕｌｄ ｈａｖｅ ｋｎｏｗｎ ｂｕｔ ｄｏ ｎｏｔ ｋｎｏｗ ｂｅｃａｕｓｅ ｏｆｇｒｏｓｓ ｎｅｇｌｉｇｅｎｃｅ ｏｆｍａｌｉｃｉｏｕｓ ｓｕｂ．ｖｅｎｄｅｒｓ，ｔｈｅｙ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ｐｒｏｔｅｃｔｅｄ ｂｙ ｌａｗ．Ｔｈｅ ｃｏｎｔａｃｔ ｗｉｔｈ ｔｈｅ ｖｅｎｄｅｒ ｉｎ ａｃｃｏｒｄａｎｃｅ ｗｉｔｈ ｌａｗ ｓｈｏｕｌｄ ｂｅ ｖａｌｉｄ．Ａｆｔｅｒ ａｐｐｌｙｉｎｇ ｏｒ ｆｈｏｕｓｅ ｒｅｇｉｓｔｒａｔｉｏｎ，ｈｅｙ ｃａｎ ｏｗｎ ｔｈｅ ｈｏｕｓｅ．Ｆｏｒ ｔｈｅ ｍａｌｉｃｉｏｕｓｌｙ ｃｏｌｌｕｄｅｄ ｓｕｂ—ｂｕｙｅｒ，ｔｈｅｙ ｃａｎ’ｔ ｂｅ ｐｒｏｔｅｃｔｅｄ ｂｙ ｔｈｅ ｌａｗ，ｅｘｃｅｐｔ ｉｎ ｔｈｅ ｓｐｅｃｉａｌ ｃｉｒｃｕｍｓｔａｎｃｅｓ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：ｄｕａｌ ｔｒａｎｓａｃｔｉｏｎ ｏｆｔｈｅ ｓａｍｅ ｈｏｕｓｅ；ｍａｌｉｃｉｏｕｓ；ｉｎｆｅｒｉｏｒ ｖｅｎｄｅｅ；ｏｗｎｅｒｓｈｉｐ 责任编辑：张秀军 １ ３７
