独立董事制度产生的理论基础探讨

独立董事制度产生的理论基础探讨　文／余秀荣　研究独立董事制度，首先要对独　或是董事长或总经理的亲朋好友等。　立董事（Ｉｎｄｅｐｅｎｄｅｎｔ　Ｄｉｒｅｃｔｏｒｓ）的含　本文笔者企图从产权理论、委托　义进行界定。什么样的董事才是独立　一代理理论和信息不对称理论出发　董事呢？　来探讨独立董事制度产生的理论基　理论上讲，独立董事是指在经济　础。　利益和人身关系上与公司和高层经　一、两权的两次分膏．法人产权　理层没有重要关系、具有完全独立意　■度的ｔ立．是独立董事产生的产权　志、代表公司全体股东和公司整体利　■度基础。　益的董事会成员。　现代公司制实现了终极所有权　目前国内理论界对独立董事的　与公司法人产权的分离，公司原始所　引述中，往往将独立董事和外部董事　有权表现为股权，公司对股东投入资　的概念一并使用，很少加以区别。其　产占有权表现为法人产权。股东成为　实二者是不同的。外部董事（Ｏｕｔｓｉｄｅ　终极所有者，享有公司剩余索取权　Ｄｉｒｅｃｔｏｒ）和非执行董事（Ｎｏｎ—Ｅｘｅｃｕ—　（收益权），公司享有法人产权，股东　ｔｉｖｅ　Ｄｉｒｅｃｔｏｒ），他们均指那些本人目前　与现实的资产经营脱离了关系，所有　不是公司雇员的董事。外部董事是美　者与经营者相分离。这种分离只是第　国的叫法，非执行董事是英国的称　一次分离。现代企业制度的第二次两　谓。与外部董事或非执行董事相对应　权分离是控制权与经营权的分离，而　的是那些既是董事会的成员，同时叉　正是这第二次分离，才使公司法人治　在公司内担任管理职务的董事，这类　理结构得以确立。西方国家还实现了　董事被称为内部董事（Ｉｎｓｉｄｅ　Ｄｉｒｅｃｔｏｒ）　控制权中的决策权与监督权相分离，　或执行董事（Ｅｘｅｃｕｔｉｖｅ　Ｄｉｒｅｃｔｏｒ）。外部　所谓的第三次两权分离。　董事或非执行董事并不都是独立的，　从系统的角度分析，企业的产权　只有那些满足上述独立董事条件的　制度与管理运作体制是密切相连的。　外部董事或非执行董事才属于独立　在业主制企业、合伙制企业中，因为　董事。非独立的外部董事或非执行董　不存在独立的法人产权概念，企业所　事称谓关联外部董事（Ｒｅｌａｔｅｄ　Ｏｕｔｓｉｄｅ　有权、控制权、经营权是三位一体的，　Ｄｉｒｅｃｔｏｒ），这些董事虽然不是公司的　老板管理公司，管理者即老板，所有　雇员，但与公司存在这样或那样的不　者经营者控制者也是三位一体，并对　符合独立性的关系，例如，他们可能　企业负无限责任，这时不存在对经营　是本公司的大股东、供货商和经销商　者进行监督的问题。而在公司制企业　的代表，退休不久的高级经理人员，　中，原始所有权与法人产权相分离，　集团经济研究２００６－４下半月刊（总第１９６期）　所有者与经营者相分离，企业开始能　够脱离某个具体的所有者而独立存　在，具有自己的“人格和生命”。这时，　对法人产权及其经营权的有效监督和　制衡就成为当务之急。现代公司制度　的早期设记者天才地创造了董事会这　样一个权力制衡和监督机构，让董事　会作为公司所有者的代表，负责对管　理层进行监督。这是独立董事制度产　生的前提。因为如果没有所有者代表　组成的董事会，也就没有董事，也就没　有同样作为董事会成员的独立董事，　就没有独立董事制度。　董事会的问世是第二次两权分离　的标志，它使法人产权中的控制权与　经营权分离开来，法人产权的占有与　处分的决策监督由董事会负责，法人　产权的运营管理由经理班子承担，形　成了所有者即股东组成的股东大会、　董事会、经理“三驾马车”的公司治理　结构。实现了控制权中的决策权与监　督权相分离的国家，形成了所有者即　股东组成的股东大会、董事会、经理和　监事会“四驾马车”的公司治理结构。　前者称为“单轨制”或“单层董事会制　度”、“单一委员会制”，如英美型公司　治理结构，后者称为“双轨制”或“双　层董事会制度”、“双重委员会制”如　德１３型公司治理结构（如图一、二）。　这样也就形成了所有者与董事会之间　的新任委托关系以及所有者、董事会　与经营者之间的委托一代理关系。　维普资讯 http://www.cqvip.com

双方的权力与义务一般都　不可能的。二是给代理人具有激励性　在“雇用合同”（ｅｍｐｌｏｙｍｅｎｔ　的薪酬，让代理人享受更多的索取剩　ｃｏｎｔａｃｔ）ｑ￣作明确规定，委托　余。但只要代理人不是大部分或全部　人作为所有者，享有公司剩　的索取剩余，就有可能违背委托人的　余索取权；代理人作为直接　意志，增加代理成本。三是委托人加　的管理者，享有公司的控制　强对代理人的监督，使代理人被迫减　权，却不享有公司剩余的索　取权，但享有一定的薪酬。　但巾于经理和股东之间的　利益不一致、信息不对称、　以及合同的不完全等原因，　委托人和代理人的目标不　尽一致。同样由于经理和股　东之间的信息不对称，众多　的股东不可能直接监督和　控制经理的・切活动。冈而　会产生代理人“道德风险”　和为追求其自身利益而损　害委托人利益的“逆向选　择”。为了抑制上述道德风　险和“逆向选择”，委托人　就需要设法监督代理人的　行为，并为此付出代价，由　此形成代理成本，即在代理　人不完全拥有公司所有权　的情况下，公司的价值小于　代理人是公司完全所有者　时的价值。詹森和梅克林把　代理成本费为　个部分：一　是委托人监督和激励代理　人，使其根据委托人的利益　而行动的监督成本；二是代　理人承诺如果采取损害委　二、对代理人的监督和制衡．需　托人利益的行为则受到惩罚的担保　要独立董事　度。　成本；　是委托人Ｉ　代理人代行决策　委托～代理理论研究的中心问　而产生的剩余损失。　题是，委托人采取何种激励和约束机　从委托一一代理的角度来考察。　制，使得代理人选择对委托人最有利　提高现代企业效率的关键是降低代　的行动。企业的所有权与经营权分离　理成本。从公司层面来讲主要途径　后，所有者与经营者之间就形成了一　有：一是让管理者成为完全的剩余权　定的委托—代理关系，“股东”就属　益的拥有者，可消除或起码减少代理　于“委托人”（ｐｒｉｎｃｉｐａ１），“总经理”则　成本．但股份公司一大特点就是两权　是“代理人”（ａｇｅｎｔ）。委托人和代理人　分离，要使管理者拥有全部剩余，是　少损害股东利益的行为。这种方法一　方面由于委托人是分散的，并远离代　理人，对代理人的行为不能直接进行　观察和监督，直接监督成本很高。冉加　上大部分中小股东普遍存在“搭便　车”心理，导致委托人不能自觉地对　代理人进行监督；另一方面，由于委托　人和代理人信息不对称，再加上公司　的经济活动比较复杂，部分委托人缺　乏必要的对代理人进行监督本领，因　此，如果只依靠股东直接的对高管人　员进行有效监督，是很难的。　委托人和代理人搏弈的结果就　是，一方面给予代理人具有激励的薪　酬；另一方面委托人加强对代理人的　监督，但对代理人的监督不是完全由　股东直接进行，而是有股东选择自己　信任的董事组成董事会对其进行监　督。然而。经理层革命之后，大最的高　层管理人员进入董事会，执行董事把　持了董事会，“内部人”控制比较普　遍，这样本来的被监督者变成的监督　者本身，董事会监督作用大为削弱，甚　至无法发挥。因此，要使董事会真正　发挥监督作用就必须改变董事会的构　成，减少执行董事在董事会中的数量，　增加独立董事的比例，增强董事会的　独立性，这样独立董事制度就产生了。　三、从妥托＾—股东的，ＩＩ度来看．　股东大会功能弱化．所有者的缺位是　独立董事■度一起的另一个ｔ一原　因。　无论是单轨制还是双轨制，都反　映了公司内部权利制衡机制。在单轨　制中，由所有者即股东组成的股东大　会是公司的权力机构，是股东间接参　与企业管理的途径，股东享有终极所　集团经济研究２００６・４下半月刊《总第１９６期）　维普资讯 http://www.cqvip.com

有权和“剩余索取权”即收益权和对　所说的“剩余索取权”。但由于没能　制约。应当看到，法人财产权的基本　委托代理人的监督权；董事会是决策　探索出行使股权的有效机制并且对　含义是公司具有独立的财产，这种独　机构和监督机构，享有控制权即决策　相关法律做出适当的调整，因此股东　立的财产客观上要求公司具有独立的　权和监督权，经理层是执行机构，享　大会对董事会和经理层的制约功能　意志和独立的利益。如果作为公司权　有经营权。在双轨制中，董事会是决　的弱化趋势在实践中并没有得到实　力中心的董事会及其成员在决策机制　作为一　和行为机制上不能处于独立地位，而　策机构，只享有决策权，监督权则有　质性的改变。在这种情况下，监事会享有。　在单轨制公司治理结构中，股东　通过委托代理人经理层经营管理公　司，并进行监督；同时出于信任，委托　董事会对重大问题的进行决策，并对　经理进行监督；经理层和董事会对股　东负责，经理同时还对董事会负责，　这就象西方国家的“三权分立制”。　在双轨制公司治理结构中，委托监事　会对经理和董事会进行监督，以保护　股东的利益。同时，监事会对股东负　责。　从理论上来讲。股东大会是公司　的最高权力机构，它可以对董事会和　经理层实行强大的制约，但股东大会　在正常情况下每年才召开一次，因此　它对董事会和经理层的制约往往带　有事后的特点。同时，由于以下三个　方面的原因，使得股东大会的功能在　世界范围内出现了弱化的趋势，甚至　在一些国家出现了“无机能化”的趋　势。第一，股票市场的发展和股权的　高度分散化格局的出现，使得一个上　市公司的股东往往是成千上万，对于　大量的中小股东来讲，普遍存在着　“搭便车”心理和对“参与成本”的　考虑，因此，他们往往缺乏参与股东　大会的热情。第二，信息不对称导致　中小股东在上市公司中往往处于无　奈或无助的地位，对他们来说，最便　捷、最有效的表达意见和行使权力的　方式往往不是在股东大会上“用手投　票”，而是存股票市场上“用脚投　票”。第三，股权是介于物权（所有　权）与债权（请求权）之间的一种新　的财产权，是一种有积极的权利向消　极的权力转化的财产权，即经济学上　集团经济研究２００６・４下半月刊（总第１９６期）　种替代方式，特别是在没有设立监事　会的单轨制国家如英美法的一些上　市公司中，引入独立董事无疑是强化　公司内部制衡机制的一个有效选择。　这一点，也正是独立董事在英美法等　国发展最快、作用最大的一个主要原　因。　四、从叠托人—董事会来看．强　化董事会的决策的科举化和独立性　是独立董事制度●起的又一个主要　原困。　公司治理并不是为了制衡而制　衡，而是使公司最有效的运行，保证　各方面的公司参与人的利益得到维　护和满足，是保证公司科学决策的途　径和方式。在公司的治理结构中，决　策机构是董事会，其决策的科学性具　有核心作用。从一定意义上说，公司　治理结构是否健全。治理功能是否完　善。在很大程度上取决于一个能否真　正代表公司全体股东与公司整体利　益并且真正具有独立地位的董事会。　从西方国家股份经济的发展趋　势来看，公司治理中的股东本位主义　正逐渐被董事会本位主义所代替，董　事会已经日益成为公司的权力中心　或决策中心。例如《美国标准公司　法》第３５条明确规定：“公司的一切　权力都应当由董事会行使或由董事　会授权行使，公司的一切业务活动或　事务都应当在董事会的指示下进　行。”董事会本位主义的形成一方面　扩大了董事会的权力，另一方面也加　大了董事会的责任，他要求董事会及　其成员能够站在公司的立场上，对全　体股东负责，做出尽可能科学的决　策，并对管理层实施有力的和有效的　是依附于大股东或局部股东，那么公　司的独立意志和独立利益就很难保　证，进而独立的财产也会空谈。　但是，在世界范围内，愈来愈多的　研究报告叉揭示了董事会职能减弱的　客观事实：一方面，“内部人控制”使　得董事会形同虚设；另一方面，资本多　数表决制度也使中小股东对参与公司　经营管理望而却步，公司成为大股东　斗法和牟利的工具，董事会往往不能　满意代表全体股东、特别是中小股东　的权利，形成所谓董事会失灵。　因此，人们期待独立董事的引进。　能够有效的克服公司管理层的“内部　人”控制或“大股东”控制，最大限度　地提高董事会在决策的科学性和运作　中的独立性。独立董事既要在董事会　内部制约大股东或局部股东追求自身　利益的最大化，叉要制约公司管理层，　避免或减弱“内部人”或“大股东”控　制所带来的种种问题。并且，各个国　家在设立独立董事时，都尽可能地避　免独立董事在思维取向上与大股东或　局部股东保持默契。　从上述独立董事产生的过程及　原因可以看出，独立董事制度的产　生．实质上是在股份有限公司中提供　一项新的制度安排，通过这种制度安　排，对内（董事会内）制约内部董事　（包括董事会的最高长官一董事　长），对外（董事会外）制约经营管理　者（包括公司首席执行官或总经　理），以达到平衡公司治理结构内部　权力分配，保护所有股东尤其是中小　股东利益的目的，从而实现所有权与　经营权有效分离（作者簟位：上海工商　外■语学院）