刑罚论文

结课论文

题目名称：论刑罚权的根据 系部名称：法学院

班 级：12级司法行政1班 学 号：119031215521005 学生姓名：户航

2014年6月20日

目 录

摘 要 ......................................................................................................... 1 一、 刑罚权的内容 ....................................................... 错误！未定义书签。 二、国家有无刑罚权 ..................................................... 错误！未定义书签。 （一） 国家有无刑罚权的讨论 ............................... 错误！未定义书签。 （二） 肯定说 ........................................................... 错误！未定义书签。 （三） 否定说 ........................................................... 错误！未定义书签。 三、细述肯定说观点 ..................................................... 错误！未定义书签。 （一）神授论 ............................................................. 错误！未定义书签。 （二）契约论 ............................................................................................... 4 （三）自由意志决定论 ............................................................................... 5 （四）必要论 ............................................................................................... 6 四、细述否定说观点 ....................................................................................... 7 （一）犯罪非自由意志论 ........................................................................... 7 （二）刑罚无效论 ....................................................................................... 8 五、刑罚根据之我见 ....................................................................................... 9 （一）刑罚权根据在于实现国家政治统治的需要 ................................... 9 （二）刑罚权根据在于伸张社会正义的需要 ........................................... 9 （三）刑罚权根据在于维护社会秩序的需要 ........................................... 9 （四）刑罚权根据在于防止私人惩罚的需要 ......................................... 10 六、结 语 ....................................................................................................... 10 参考文献 ......................................................................................................... 12

论刑罚权的根据

户航

（学院法学院12级司法行政1班 005）

摘要：刑罚权是刑法哲学中的一个重要问题,所以历来受到刑法学家的重视。然而在我国刑法学界,刑罚权的研究可以说是十分薄弱的。所以本文将在作者所学范围之内，对于刑罚权的根据，做出浅要分析，主要对国家有无刑罚权以及各学派的观点做出分析，并浅要阐述作者对于各学说的观点。最后作者将对刑罚权的根据做出总结性分析，并就作者认可的 观点做出详尽的说明。

关键词： 刑罚权; 国家刑法权; 根据

正文

一、刑罚权的内容

本文将就刑罚权的根据做出浅析，所以，首先我们先就什么是刑罚权做出解释。刑罚权是国家制定、适用和执行刑罚，对犯罪人进行刑罚惩罚的权利。刑罚权是国家立法和司法权的重要组成部分。是统治阶级行使国家权利的重要内容。是国家权力的外在表现之一。[1]

刑罚权的内容表现在四点，有制刑权，求刑权，量刑权，行刑权这四个权利，其中制刑权为国家创制刑罚的权利，亦称刑罚创制权。求刑权就是请求对犯罪人予以刑罚处罚的权力，所以也被叫做起诉权。量刑权是指代表国家在求刑的基础上，在认定有罪的条件下决定是否对犯罪人科处刑罚以及科处何种刑罚的权力，因此也称为刑罚裁量权或科刑权。最后就就是行刑权，是指对犯罪人执行刑罚的权

[1]:付少军《刑罚学教程》群众出版社2009年11月第一版，第12页

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力。

二、国家有无刑罚权 （一）国家有无刑罚权的讨论

关于国家有无刑罚权，早在中世纪时期，西方学者就已经就有关问题开始了朦胧的思考，并在近代至现代，西方学者就国家是否应该有刑罚权，是否有正当运用刑罚的权力，以及“有”或者“没有”的理由，开展了旷日持久的讨论，并就讨论，西方学者们做出了各种各样的的学说，然而通观诸说，我们大体可以将其分为肯定说和否定说两大派系。 （二）肯定说

肯定说，既是认为国家毫无疑问地拥有运用刑罚的能力的学派，但是，同样是持有肯定说态度的学者，在回答有关刑罚权从何而来的的问题上，想法以及立论又不尽相同。所以，对于持肯定说的学者来说，主要有以下四种观点。神授论，社会契约论，自由意志论与必要论四种观点。

通观四种观点，其核心仍为支持国家“有”或者“应当有”刑罚权，遂将其整合一体，分为肯定说学派。 （三）否定说

对于国家是否有刑罚权，在学者眼中还有一种学派，那就是与肯定说所对立的否定说，否定说对国家是否有刑罚权持否定态度，他们认为国家无刑罚权，国家不应当有惩罚罪犯的权力。通观否定说学者立论的根据，在此又可以细分为犯罪非自由意志论与刑罚无效论两个

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观点。

关于国家是否具有刑罚权，犯罪非自由意志论与刑罚无效论两个观点的核心就在于否定国家的刑罚权，遂将其整合为刑罚权否定说。

三、细述肯定说观点

肯定说在上文已经提到就是肯定国家的刑罚权，其分为四种立论，为神授论，契约论，自由意志论和必要论，现要述于后。 （一）神授论

神授论，最早导源于君权神授论，在中西方都有着极深的文化渊源，在中国古代，统治者以“敕天之命”“行天之罚”[2]来解释国家统治者暨君主作为“天子”是如何奉天之命而行罚于有罪之人的。在中国古代，天被推崇为万物之源，行政之大本，宣扬刑法来源于天，把现实生活中的刑罚权，归之于天权，即“天罚”。在《尚书·皋陶谟》中有这样的描写：“天工人其代之”“天讨有罪，五刑五用哉”[3]又如《孔传》：“民所判者天讨之”[4]，《刑要览注》：“讨罪用刑，一出天，非可得而私。”[5]

在西方，由于受到神学的影响，刑罚权神授论同样受到了广泛的推崇，德国古代刑法学家斯达尔认为：“神之秩序，发现与俗界，是为国家。身体健全，财产保护，家族秩序，国家存立，寺院存续，莫非神明秩序之基础，有破坏此秩序者，曰犯罪。神明对此破坏秩序之

[2][3]

参见《尚书·汤誓》 参见《尚书·皋陶谟》 [4]

参见《孔传》 [5]

参见《刑要览注》

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犯罪人，命令俗界之权力者（即国家），加之刑罚，是即国家刑罚权之所由来也。”[6]这段论述，因其被当做刑罚权神授的经典代表而被广泛引用。

无论是中国还是西方早先文明，虽然神授论在当时盛行，但是从神授论的观点以及根据上来看，还是十分荒唐的，以虚无的神作为刑罚权的来源，从而达到惩罚有罪的人民，在现在看来是全然行不通的。所以神授论总体来说是一个荒谬的观点。 （二）契约论

契约论的产生是来源于古希腊的哲学理论，他是经过吕科弗隆、伊壁鸠鲁、格老秀斯，洛克等发展，最后，由卢梭的《社会契约论》1762年在阿姆斯特丹出版而达到顶峰，社会契约论中认为，国家和法的产生来源于一种社会契约，因而刑罚权作为法的或者国家强制力的体现，则也是由一种人们共同订立的契约为根据的。所以，刑罚权的根据在契约论学者看来，既是缔约人为了保全自己的利益，制定了一种如果缔约者自身侵犯了契约中的公共利益，缔约者自身甘愿受到惩罚的制度。卢梭在其著作中认为“谁依靠别人来保全自己的生命，在必要时就应答也为别人献出自己的生命”[7]卢梭又指出：“为了不至于成为凶手的牺牲品，所以人们才同意，假如自己做了凶手的话，自己也得死。”[8]“一个为非作恶的人既然他是在攻击社会权利，于是便由于他的罪行而成为祖国的叛逆；他破坏了祖国的法律，所以就

[6][7]

参见王觐：《中华刑》，中华印书局1933年版，第3页。 [法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京，商务印书馆2003年版，第42页 [8]

[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京，商务印书馆2003年版，第43页

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不再是国家的成员了，他甚至是在向祖国开战。”[9]在卢梭看来，正是由于人们在最初订立条约的时候没有将权利保留，而是将权利交给了集体，那么集体也就是国家依据此获得了刑罚权，以惩罚那些破坏契约的缔约者。

提到契约论，不得不提到另一位有着惊世之作的学者——贝卡利亚，贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》中说到：“原始的人类，本属战争状态，只因为人们后来都厌恶战争渴望和平，才各自就天赋自由之权利中，割让一部，以契约的方式委托给他人（即主权者），并让其承担保护之责。于是，主权者对于违反契约者，有处罚之权。因此，刑罚权的渊源，只不过是人们所割让的自由权之一部分的总和而已。”

[10]

契约论相对于神授论来说，显得更加理性，神授论像是无根之水，然而契约论根据学者们的讨论，其来源看似科学和可信，但是就社会契约论本身，由于其错误的理解了国家与法的起源，从而以一种虚无的契约来诠释真实的国家，从而导致了刑罚权根据的唯心谬误，使其无法揭示刑罚权的根据。 （三）自由意志决定论

关于肯定说的第三种说法就是自由意志决定论，自由意志决定论的学者主张，刑罚应与犯罪对立，刑罚与犯罪共存，犯罪人决定要犯罪，就必定选择了接受刑罚，犯罪人在选择这点意志上是自由的，作为意志自由的人，他可以选择犯罪或者不犯，同时也就意味着他作为

[9][10]

[法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京，商务印书馆2003年版，第43页 [意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京，中国大百科全书出版社，1993年版，第1页

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一个意志自由的人可以自由的选择是否接受与犯罪相对立的刑罚。

自由意志决定论主要是有德国著名哲学家康德，黑格尔主张。黑格尔在其著作中主张：“加于犯罪人的刑罚不但是自在地正义的，因为这种刑罚同时是他自在地存在的意志……所以处罚他，正是尊敬他理性的存在。如果国家不对犯罪人处以刑罚，他就得不到这种尊重，因此，为了把犯罪人当人来尊重，国家就必须动用刑罚对他加以惩处。”[11]

自由意志决定论立足点在于社会报应观念，该理论学者认为，刑罚权来源于一种正义的要求。国家拥有刑罚权，并且处罚犯罪人，是一种正义的行为，是出于对犯罪者犯罪报应的体现的需要。所以自由意志决定论认为刑罚权的依据基于犯罪人意志的自由，基于一种社会的正义。 （四）必要论

肯定说中第四种说法就是必要论。必要论认为，为了维护社会的稳定以及生产生活的要求，国家拥有刑罚权是必要的。国家在拥有刑罚权的情况下，对于犯罪分子的威慑作用是相当大的，从而不论是从预防犯罪或者说惩治犯罪以维护社会安定的角度来说，国家拥有刑罚权都是必要的。

必要论的主张者之一边沁在著作中说：“犯罪是指一切基于可以产生某种罪恶的理由，而人们认为应当禁止的行为。”[12]从边沁对于犯罪的定义中我们能够看出必要论更加注重社会功利，边沁将犯罪定

[11][12]

[德]黑格尔著，范扬等译：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第103页 [英]吉米·边沁：《立法理论——刑法典原理》中国人民大出版社1993年版，第一页

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义成一种人们应该禁止的罪恶，是以大多数人认为罪恶而罪恶的行为。因此必要论的出发点多数来源与社会功利的观念。

对于必要论，另一位学者龙勃罗梭则以达尔文的进化论作为理论依据，认为国家拥有刑罚权，并运用刑罚权是人类为了维护其生存和发展所必须的。“社会为物，受进化理论之支配，是则社会为己身进化起见，对于侵害其生存之犯罪人，有压抑之必要，刑罚权即从此必要而发生。”[13]

必要论的核心思想在于，承认国家拥有刑罚权，并且认为国家必须拥有刑罚权，并运用刑罚权以维持社会的稳定发展，是一种社会功利的观念。

四、细述否定说观点

在对于刑罚权的根据的讨论中，还有一部分人持否定态度，认为国家不应具有刑罚权，或是国家无刑罚权。其主要论据有二，一则是犯罪非自由意志论，二则是刑罚无效论。 （一）犯罪非自由意志论

犯罪非自由意志论主张犯罪并非是犯罪人自由的意志表示，而是由犯罪人所处的社会环境，生理因素所决定的。因此，国家对这种人士富有救济责任的，然而国家没有履行好这一义务，导致犯罪人犯罪，所以国家无权对犯罪人进行处罚。

犯罪非自由意志论的主要代表人物是德国的高尔和意大利的菲

[13]

王觐：《中华刑》，中华印书局1933年版，第四页。

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力，高尔在其著作中对此论据做出了如下解释：“犯罪之人之所以犯罪也，其身心恒变态。约言之，无非癫狂或白痴而已。国家对于癫狂白痴之人，有为之治疗之义务，而不有加刑罚之权利。[14] （二）刑罚无效论

刑罚无效论在中国和外国的早期著作中都有得以体现，刑罚无效论认为，刑罚的作用应是起到减少以至消灭犯罪的作用。反之，刑罚则无效。

在中国早期作品中，刑罚无效论就得以了体现《淮南子·汜论》中说道：“神农无制令而民从。”[15]“行政不用而制，甲兵不起而王。”

[16]

《韩非子·五蠹》中又记有古者“厚赏不行，重罚不用，而民自治。”都体现出来了古代中国学者认为，刑罚既然是要消除犯罪而产生

[17]

的，那么抛开刑罚，不用刑罚，社会反而安定和谐，那么刑罚就是无用的，从而否定了刑罚的根据。

德国刑法学家吉拉丁认为：“如果刑罚发达最古，且无国无之，终未见其有消灭犯罪之功，减少犯罪之效，是亦可知国家之物刑罚权也。”[18]主要代表了刑罚无效论的观点。

五、刑罚根据之我见

要讨论我所理解的刑罚的根据，那么首先我先要明确的是我支持肯定说的观点，暨我认为国家应当具有刑罚权。理由如下。

[14][15]

王觐：《中华刑》中华印书局1933年版，第1页 参见：《淮南子·汜论》 [16]

参见：《商书·画策》 [17]

参见：《韩非子·五蠹》 [18]

王觐：《中华刑》，中华印书局1933年版，第2页

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首先用马克思主义的视角来切入，从马克思主义的基本原理出发，我们能够认识到国家是社会一定发展阶段的产物。国家的产生式社会发展的体现，那么，刑罚权的根据也来源于社会发展，若想寻求刑罚权的根据，便要从国家的起源来分析，寻求答案。 （一）刑罚权根据在于实现国家政治统治的需要

国家是否真实存在，首先就体现在这个国家是否能够实现的政治统治，而实现政治统治，仅仅依靠道德的支撑室难以维持的。所以，实现政治统治，就要依靠国家的暴力职能，就是对内的职能。统治阶级将意志制定为法律，从而实现对内。所以对于实现国家政治统治，就是刑罚权的根据。

（二）刑罚权的根据在于伸张社会正义的需要

这个观点来源于肯定说中的自由意志决定论，犯罪人本身对于犯罪与否拥有选择的能力，然而他选择了犯罪，那么对应的，就应该接受刑罚，从而弘扬社会的正义。

社会的整体正义对于犯罪的预防有着极大的作用，只有犯罪人出于一种正义的社会，犯罪人的自由意志选择才会更加理智，选择犯罪的几率也就更小，则更有助于构建一个正义的社会。所以国家拥有刑罚权，运用刑罚权，惩戒犯罪分子，正是伸张社会正义的必须要件，也是刑罚权的根据。

（三）刑罚权的根据在于维护社会秩序的需要

这个观点从一方面将来源于肯定说中的必要论，经济基础决定上层建筑，一个国家的产生，国家的权力得以实现，都来源于一定的经

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济基础，而一定的经济基础则来源于良好的社会生产。所以，国家拥有刑罚权，运用刑罚权，是为了维护社会的稳定，为了维护经济基础不遭到破坏，从而使自己得以存续。所以说刑罚权作为一种国家权力，与社会秩序有着不可分割的关系。

为了维护社会秩序，就要防止犯罪对其进行破坏，所以，制止犯罪的最好方法就是刑罚，国家拥有刑罚权，利用刑罚权对犯罪活动进行制止，从而维护社会环境。所以刑罚权的根据，还在于维护社会秩序的需要。

（四）刑罚权的根据在于防止私人惩罚的需要

刑罚权作为一种国家权利，是指国家对于犯罪行为进行打击，惩戒。被害人受到犯罪人的侵害，如果说国家没有刑罚权，那么就避免不了复仇的行为出现，然而在复仇的过程中，两人的身份就会产生调换，被害人因加害他人而转换为犯罪人，而犯罪人因为被复仇有转化为被害人，如此以往，犯罪行为非但没有被制止，反而因为这样增加了。所以这个时候，一个公共权力的出现，能够更好地解决这个问题，避免更多的犯罪发生。

在被害与加害的行为中，必然会产生冲突，而如果刑罚权转化为私权，那么必然会导致冲突激化，所以这也就阐释了刑罚权作为公权力的重要性。所以，刑罚权的根据有在于防止私人惩罚的需要上。

六、结语

本文就刑罚权的根据做出了相应的解释以及作者的认识，总体来

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说，刑罚的根据是值得肯定的，因为一个国家只有通过实现刑罚权，才能维护更多其他的应该维护的权利，相反，若是抛开刑罚权，不去运用或者根本没有刑罚权，那么这个国家反而会岌岌可危，社会动荡。所以，虽然说刑罚权的根据在各界学者的讨论中观点不一，但是，刑罚权根据的存在时毋庸置疑的。

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参考文献

1、付少军《刑罚学教程》群众出版社2009年11月第一版 2、《尚书·汤誓》 3、《尚书·皋陶谟》 4、《孔传》 5、《刑要览注》

6、王觐：《中华刑》，中华印书局1933年版

7、卢梭：《社会契约论》，何兆武译，北京，商务印书馆2003年版 8、贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京，中国大百科全书出版社，1993年版

9、黑格尔著，范扬等译：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版 10、吉米·边沁：《立法理论——刑法典原理》中国人民大出版社1993年版

11、参见：《淮南子·汜论》 12、 参见：《商书·画策》 13、 参见：《韩非子·五蠹》

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