陕西林业科技２０１４，（２）：５５～５７ Ｓｈａａｎｘｉ Ｆｏｒｅｓｔ Ｓｃｉｅｎｃｅ ａｎｄ Ｔｅｃｈｎｏｌｏｇｙ 浅谈中药知识产权保护的现状及对策 夏沁方 （西安大学经济法学院，陕西西安７１０１２２） 摘 要：中药是我国古代各族人民长期劳动和智慧的结晶，是中华民族优秀文化遗产中的瑰宝。中药能 否走出国门，占领欧美及至国际传统药品市场，关系到我国中药产业的兴衰。因此我国加入ＷＴＯ后中 药知识产权保护的问题已经迫在眉睫，本文根据我国的保护现状提出了相应的保护对策。 关键词：中药；知识产权保护；现状；对策 中图分类号：Ｒ２８８ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００１—２１１７（２０１４）０２—００５５—０３ Ｏｎ Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ Ｐｒｏｐｅｒｔｙ Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｏｆ Ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ Ｃｈｉｎｅｓｅ Ｍｅｄｉｃｉｎｅ——Ｉｔｓ Ｃｕｒｒｅｎｔ Ｓｉｔｕａｔｉｏｎ ａｎｄ Ｃｏｕｎｔｅｒｍｅａｓｕｒｅｓ ＸＩＡ Ｑｉｎ－ｆａｎｇ （Ｃｏｌｌｅｇｅ ｏｆ Ｅｃｏｎｏｍｉｃｓ，Ｕｎｉｖｅｒｓｉｔｙ ｏｆ Ｐｏｌｉｔｉｃａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅ，Ｘｉａ＇ｎ，Ｓｈａａｎｘｉ ７１０１２２） Ａｂｓｔｒａｃｔ：Ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ Ｃｈｉｎｅｓｅ ｍｅｄｉｃｉｎｅ ｉｓ ｔｈｅ ｔｒｅａｓｕｒｅ ｏｆ ｔｈｅ Ｃｈｉｎｅｓｅ ｎａｔｉｏｎａｌｉｔｙ，ｔｈｅ ｃｒｙｓｔａｌ１ｉｚａｔｉ０ｎ ｏｆ Ｃｈｉｎｅｓｅ ｐｅｏｐｌｅ．Ｃｈｉｎｅｓｅ ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ ｍｅｄｉｃｉｎｅ，ｈｏｗｅｖｅｒ，ｉｓ ｃｏｎｆｒｏｎｔｅｄ ｗｉｔｈ ｄｉｆｆｉｃｕｌｔｙ ｏｆ ｂｅｉｎｇ ｐｒｏｓｐｅｒ— ＯＵＳ ｉｎ ｔｈｅ ｉｎｔｅｒｎａｔｉｏｎａｌ ｍａｒｋｅｔ．Ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｏｆ ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ Ｃｈｉｎｅｓｅ ｍｅｄｉｃｉｎｅ ｉｓ ａ ｍａｔｔｅｒ ｏｆ ｇｒｅａｔ ｕｒｇｅｎｃｙ．Ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ ｍｅａｓｕｒｅｓ ｃｏｎｃｅｒｎｅｄ ｗｅｒｅ ｐｕｔ ｆｏｒｗａｒｄ． Ｋｅｙ ｗｏｒｄｓ：Ｔｒａｄｉｔｉｏｎａｌ Ｃｈｉｎｅｓｅ Ｍｅｄｉｃｉｎｅ；ｉｎｔｅｌｌｅｃｔｕａｌ ｐｒｏｐｅｒｔｙ ｐｒｏｔｅｃｔｉｏｎ；ｃｕｒｒｅｎｔ ｓｉｔｕａｔｉｏｎ；ｃｏｕｎｔｅｒ— ｍ ａＳ１ｌｒＰＳ 中药作为中华民族长期传承和应用的智力成 果，自２０世纪８０年代以来开始走向全世界，曾 经排斥过中药的西方国家先后出现了针灸热、中 晚，对中医药知识产权的概念尚没有明确统一。 但在国家知识产权第３４条第１２专题中把中医药 知识产权定义为：“包括利用现行知识产权制度可 获得的权利和无法直接利用现行知识产权制度实 现保护的中医药传统知识权利。”应该说，凡是与 药热。德国许多人开始预约住中医院、英国人排 队看中医的现象越来越普遍，日本现正在研究我 国传统名方“诸葛行军散”，意图开发出超过我国 制剂水平的“新中药”。英国、法国、德国研究人员 中药有关的知识产权都应当是中药知识产权所研 究的范围。也就是根据世界知识产权组织公约第 联合对我国传统中药名方当归芦荟丸进行研究， 发现其中一种成分具有抗血癌的作用，并就该成 ２条第８款规定的知识产权定义或者世界贸易组 织的《与贸易有关的知识产权协议》中第一部分第 １条第２款所规定的，该协议中知识产权的范围， 只要其中的某项权利与中医药有关，就纳入到中 医药知识产权所研究的范围。但是考虑到中药本 分申请了专利，我国如果再生产该成分就必须经 过专利权人的许可。传统中药正受到“洋中药”的 严重威胁。因此，保护我国传统中医药不被非法 侵犯，研究中医药知识产权保护机制具有重要的 现实意义。 身的特殊性和作为学术研究上的专业性，划分中 药知识产权的范围应当充分体现中药知识产权的 １ 中药知识产权的内涵及范围 由于我国对中医药知识产权的理论研究比较 收稿日期：２０１３－１１－２８ 定义和其智力成果与特有标志相对于其他知识产 权客体的特异性Ｉ１］。 作者简介：夏沁方（１９９５一），女，河南郑州人，研究方向：经济法。 ・ ５６ ・ 陕西林业科技 ２ 我国中药知识产权保护的现状 ２．１ 中药著作权保护的现状及问题 我国《著作权法》第２条规定：“著作权法所称 颖性、创作性和实用性，而“三性”的具体认定标准 对于以传统中药文化积淀为基础进行的中药开发 而言，显然是比较严格的。在我国传统中医药知 识中，许多具有代表性的中药复方已经书面公开， 有的已经开发为药品上市或在临床上使用。按照 作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并 能以某种有形形式复制的智力成果”。因此，中医 专利法上新颖性要件的规定，这些中药的知识和 技术方案就已经不具备新颖性，无法得到专利制 药文献、档案、资料、著作、论文、中医药广告、药品 说明书、计算机软件、数据库等，都可以被著作法 保护。据调查，我国仅有９ 的企业进行了著作 度的保护，这种“高门槛”也使得相当部分科研人 员和企业望而生畏［５］。我国的专利制度采取的是 权保护，其保护的内容也只有产品说明书和有关 软件两项，且以产品说明书为主，占总数的 ６１．１ｌ ，有关软件占１９．４４０ ５ ［２］。这就说明我 国现行的著作权制度虽然在保护中药类作品时已 经起到了积极的作用，但是还远远不够。首先著 作权只保护作品的表达形式，而不保护作品反映 的具体内容。对于中药来说，最需要得到法律保 护的就是其配方、处方以及中成药制药方法与关 键技术，因而，我国著作权制度并不能保护中药的 实质内容，不能依法阻止他人对中药知识的不当 使用和占领行为。其次，著作权保护期是创作者 有生之年加死后５０年。但是中药历史悠久，世代 传承，许多传统中药知识如中药复方等，大都已经 超出了法定的保护期限且已献化。这些知识 已经被无偿地翻译成各种外国文字，为各国免费 利用。所以，现行的著作权制度并不能很好的对 中医经典古籍提供有效的保护。 ２．２ 中药专利权保护的现状及问题 据国家知识产权统计局数据显示，虽然近年 来国内整个职务性（以企业、科研单位为主）的发 明专利申请都在大幅度上升 ］。但从统计资料来 看，我国的中药发明专利申请，以非职务发明为 主，进入实质审查的发明专利中，结案量与授权量 的比率为４：１，授权率为２５ ，授权率偏低，发明 程度不高 。 首先，我国《专利法》第２５条规定：“对于疾病 的诊断和治疗方法，不授予专利权。”这一条在制 度上就排斥了中药中比较有特色的诊断和治疗方 法。且我国专利法主要保护可商业化或产业化的 智力成果，这就造成了拥有商业开发能力的组织 往往抢先利用我国传统医药知识取得专利权，从 而谋取利益。例如日本效仿我国传统中药“六神 丸”开发了“救心丸”，获取了大量的经济利益。但 是现行的专利制度并不排斥这种做法，这使得中 药正在被国外不当占有、不当利用。 另外，我国专利法规定发明专利必须具备新 先公开后保护的方式，在专利授予前，产品可能会 被仿制，而我们平常吃的中药都是经过各种现代 工艺加工后制成的复方药品，目前的技术水平并 不能分析出其配方归属，所以不能判定出哪方是 侵权方，就不能有效的进行专利侵权保护 ］。 ２．３ 中药商标权保护的现状及问题 中药企业对商标注册缺乏足够的认识，往往 是多个甚至上百个产品使用一个商标，做不到一 个产品对应一个特定的商标。例如著名的中药企 业同仁堂有３２类３００多个品种的中成药，商标总 量却只有９５个。与之产生强烈对比的是，日本武 田药品在国内外拥有注册商标７ ０００多件，每年 还有近３００个申请［７］。 而且根据《商标法》第３８条规定：“注册商标的 有效期为１Ｏ年，自核准注册之日起计算。注册商 标有效期满需继续使用的，可申请续展注册，每次 续展注册的有效期为１０年。”但目前一些中药企业 自我保护意识淡薄，商标到期时不续展，致使商标 被抢注后又花高价购回。而大多数国家的商标注 册采用申请在先的原则，因而“商标抢注”就成为 了合法行为，这就对传统中药发展造成了障碍。 ３ 我国中药知识产权保护的建议及 对策 ３．１提高中药知识产权的保护意识 对于中药企业来说，应该深入了解我国现行著 作权制度，了解《著作法》中对中药的保护时限，切 实有效地对中药产品加以保护。对于不被现行法 律保护的中药配方、处方，中药材以及中成药制药 方法与关键技术等，可以加强技术能力，深入分析， 争取将其转化成受著作权保护的客体。如建立我 国传统中医药知识数据库，把数据库范围确定为经 古方等已献化、书面化的传统中医药知识 ］。 ３．２ 积极制定完善适合中药特殊性的《中药专利 法》。提高专利保护意识和维权意识 专利保护是中药保护中最根本有效的保护，因 ２０１４年第２期 夏沁芳浅谈中药知识产权保护的现状及对策 ・５７・ 此建议尽早制定适合中药特点的《中药专利法》，从 地域性特点的药材。同样是“六味地黄丸”，因其原 材料来源地域不同，药效就可能不同。但是鲜有企 根本上保护我国传统中药知识不被他国非法侵犯。 由于现行专利保护制度在中药专利保护上存在缺 陷，所以在制定《中药专利法》时可对现行专利保护 制度做适当的变更。首先，应当允许专利审查部门 享有核心技术知情权，防止不法人员有机可乘，仿 制其申请专利的产品。其次，可以在不违背审查原 则的情况下，适当放宽对于中药专利申请新颖性、 创造性、实用性的标准，让许多已为人知的珍贵中 业对道地药材进行商标注册，因此可以结合中药的 特殊性，将“地理标志”保护制度与商标制度相结 合，通过申请注册“原产地证明商标”来区别药品， 确保质量好、药效高的产品为消费者熟知。 ４ 结语 中药领域是我国少有的在世界范围内拥有技 药典籍可以受到专利法的保护。 就中药企业来说，一方面要提高专利保护意 识，在申请专利时要把握时机。新药注册需要很 长的时间才能完成，如果过早的进行专利申请，等 到完成药品注册后开始生产和销售，专利保护就 没有太多的剩余保护期了。而如果太晚申请，虽 然会获得比较长的专利保护期，但会增加核心技 术泄露的危险。另一方面要增加维权意识，在确 定侵权行为发生以后应积极维护自己的权利。如 果只申请权利而不维护权利，将会导致有“保”无 “护”的尴尬局面 ］。 ３．３ 增强商标保护的意识，避免药品商标流失 企业必须重视商标效应，增强商标保护的意 识，尽早注册登记，避免自己的知识成果被他人不 法抢注，造成不必要的损失。商标专用权每１０ ａ 就要续展１次，如果不及时续展，已注册的商标就 很容被撤销，因此一定要避免药品商标流失。企 业可以在申请注册商标时，不仅要适当扩张品牌， 在相类似的产品类别同样申请注册商标，重点突 出商标，淡化药品通用名称，并将通用名称和药品 的注册商标明显地区分开来，避免使用容易造成 消费者误解的注册商标，以免造成误解后消费者 把注册商标淡化为药品的通用名称［１。。。 ３．４培育优秀驰名商标。鼓励进入国际市场 对一些盈利状况并不理想，没有能力大力进 行宣传工作的传统中药企业，相关部门可以适度 调整对于商标法第１４条规定的，认定驰名商标的 标准中第三条“该商标的任何宣传工作的持续时 间、程度和地理范围”的认定。并且对于质量好有 潜力的中药产品，培育一些驰名商标，鼓励其在国 外申请专利和商标注册，一旦产品进入国际市场， 就可以使真正历史悠久、效果显著的传统中药得 到更好的传承，也能为我国带来大量的经济利益。 ３．５注意道地药材的保护 道地药材是指一定的药用生物品种在特定环 境和气候等诸因素的综合作用下，所形成的产地 适宜、品种优良、产量高、炮制考究、疗效突出、带有 术主控权的领域，我们必须加强保护，才能让其得 到更好的传承和发展。知识产权法律制度是保护 智力成果不被侵犯的制度，中药的传承与发展离 不开知识产权制度的保护。但如何正确、充分的 利用现行知识产权制度将中药发扬光大，是一个 值得特别关注的问题＿】 。 从大的角度上来看，可以适度修改完善我国 现有的知识产权制度，让其在不违背原则的情况 下兼顾中医药保护的需求。而从企业和个人的角 度上来看，则要提高知识产权保护意识和维权意 识，利用法律对中药知识产权的保护，让传统中药 更好的继承与发展。 中药知识产权保护工作任重而道远，保护并 不能仅仅局限于防止他人不当利用或占有，而应 该走可持续发展的道路，不断创新、不断丰富其内 涵，才能具有生命力。 参考文献 ［１３宋晓亭．中医药知识产权保护指南［Ｍ］．知识产权出版社， ２００８：３４－３５． Ｅ２］史怡然，赵静，王一涛，等．中药专利保护的难点分析及建议 ＥＪ］．中药研究与信息，２００５，７（４）：３７—４０． ［３］文希凯．专利法教材［Ｍ］．北京：知识产权出版社，２００３． ［４３欧阳德方，潘卫三．实用药品专利［Ｍ］．北京：人民卫生出版 社，２００６：３５． ［５］严永和．论传统知识的知识产权保护［Ｍ］．北京：法律出版 社，２００６：２５３． Ｅ６］ 吴彩霞．商标权法教程［Ｍ］．北京：高等教育出版社， ２００２：３４． ［７］罗光，陈建南，赖小平．论中药知识产权保护与中药企业的 知识产权保护问题［Ｊ］．世界科学技术一中药现代化，２００２ （４）：３４－３８． ［８］严永和．论传统知识的知识产权保护［Ｍ］．北京：法律出版 社，２００６：２７２． ［９］刘经能，李戎．我国中药领域专利保护的现状与对策［Ｊ］．时 珍国医国药，２００８，１９（７）：１ ７９３—１ ７９４ ［１Ｏ］ 张清奎．医药及生物技术领域知识产权战略失误［Ｍ］．北 京：知识产权出版社，２００８：３５３． ［１１］伍洪波．近年中国药品发明专利申请概况与分析［Ｊ］．中国 中医药信息杂志．２０００，７（１）：３７－３８．
