２０１ ７—２ 电子商务 知识产 权保护中电子商务平台责任的界定① ——以“微观经济学”为视角 陶 钧 摘 要：网络时代使信息的流转、获取、传播等所付出的成本逐步降低，其中对知识产权的保护冲 击尤为巨大。因为在网络环境中“线下”的复制行为只需要通过“Ｃｔｒｌ＋ｃ”和“Ｃｔｒｌ＋ｖ”即可瞬间完成，侵权 成本的“趋零化”使知识产权侵权模式从“线下向线上”发生移转。然而，社会生产力越发达，社会分工 精细化程度则越高．电子商务平台在“互联网＋”经济模式中扮演着不可或缺的角色，于是权利人、网络 卖家、消费者、执法者等主体都将目光聚焦于“平台”之上，如何在知识产权保护中对其进行有效的责 任认定．将对电子商务市场秩序健康有序发展起到关键作用。本文将从“微观经济学”的视角，通过实 证分析的方式，对知识产权保护在电子商务中所呈现的问题及其成因进行分析，并结合司法实践的案 例对“电子商务平台的责任界定”归纳出基本规则，以求有益于该问题的研究。 关键词：平台责任 供给曲线 边际成本 社会福利 “中国电子商务研究中心发布（２０１６年（上）中国 乏详尽的解释，反而增加了现实经济对其的解释成 电子商务市场数据监测报告》显示，２０１６年上半年， 本，导致经济效益的降低。因此，如何在知识产权保护 中国电子商务交易额达１０．５万亿元，同比增长３７．６％， 中对“电子商务平台”建立行之有效的责任界定体系， 增幅上升７．２个百分点”。②同时，２０１６年天猫“双１１” 就成为亟待解决的难题。 的交易数据最终为１２０７．４９亿元。与去年相比增长 ３２．３７％。＠电子商务的发展规模与经济总量呈几何之 一、知识产权司法保护在电子商务中所呈现的问题 势增长，但是在庞大的交易数据背后，现实生活中的 网络经济的兴起与发展，使得人们获取信息和传 知识产权又当如何进行保护？ 播信息的方式与渠道都产生了翻天覆地的变化。任何 面对海量的网络信息．权利人若逐一对网络卖家 商品的价值都有赖于其稀缺性的存在，例如日常生活 进行甄别、分辨，必然将建立庞大的维权团队，所付出 用品的面包，其消耗了土地、水、人力资源等等稀缺性 的成本将无法估量。因此，知识产权的所有者将目光 资源．故而具有了相应的价值，而且每多生产同一产 聚焦到了电子商务交易的中枢者“平台商”的身上，以 品单位的面包，都会因产量的变化而导致生产成本总 求通过对其合理的责任界定实现“权利的有效保护”。 量的变化．因为需要投入更多稀缺性资源。在经济学 然而，纵观目前我国的法律制度，仅有《侵权责任法》 的视角下．每一单位新增产品所带来总成本的增量就 第三十六条对“电子商务平台”的责任作出了规定，然 是“边际成本”。 而该规定过于原则。无法满足现实行政执法与司法的 当身处网络经济时代下，网站投入了固定成本， 需求，并且其中诸如“通知”“必要措施”“知道”等都缺 即办公场所、电脑器材、人工维护、软件运行等之后， 作者：陶钧，北京市高级人民法院知识产权庭。 ①本文观点仅代表作者本人意见，不代表所在单位的观点。 ②访问网址：ｈｔｔｐ：／／ｗｗｗ．ｏｃｎ．ｃｏｎｒ．ｃｎ／ｃｈａｎｊｉｎｇ／２Ｏ１６０９／ｈｋｂｆｋ１６２２３４１９．ｓｈｔｍｌ，访问时间：２０１７年１月２日。 ③访问网址：ｈｔｔｐ：／／ｆｉｎａｎｃｅ．ｓｉｎａ．ｃｏｎｒ．ｃｒｄｒｏｌＹ２０１６—１１－１２／ｄｏｅ—ｉｆｘｘｓｉｆｐ４５３１２２９．ｓｈｔｍｌ，访问时间：２０１７年１月２日。 Ｉ哮ｒ阖市绚监管研宪２７ 电子商务 在特定访问数量的情况下，对单位信息的传播与流转 实际上是无需再行付出总成本的变化。因为除非访问 量超出了网站服务器所运转的最高负载量．否则无论 ２０１７—２ 白。为了弥补具体法律规定的不周延性，司法中需要 更多的通过解读法律现有条款来实现对纠纷的裁判 需要，然而此类案件所呈现的结论却往往容易被社会 所诟病。认为“法官有造法”之嫌。 是一位用户或是一万位用户，都不会为此增加因其浏 览、下载等行为的成本支出。故而，网络经济中信息的 传播的“边际成本”趋于零，当信息在此种经济模式下 不再“稀缺”时。消费者所愿意付出的经济代价也就越 来越低。 因此，网络经济时代下“边界成本”的趋零化导致 了对知识产权司法保护出现了技术和商业模式二方 面难题，需要以更加合理的视角进行解决与规制。 然而，知识产权具有天然的无形性，其保护的边 界并非如有体物一样，清晰可辨，泾渭分明。知识产权 二、“知识产权化与边际成本趋零化”的冲突 美国波斯纳法官曾指出：“对于公平正义的追求， 不能无视代价。”面对网络经济时代中知识产权的保 护，正是因为“成本与收益”之间的“舍与取”的抉择． 成为司法保护所呈现问题的根源性原因。 关于知识产权的成本分析，可以从三个维度进行 创设之初，就是通过将属于公共领域的信息赋予其产 权化的属性，进而鼓励社会主体参与此种思维碰撞与 创造的活动中．更快地将各种奇思妙想展现于世人面 前，促进社会生产力的进步与发展。“从经济学意义上 看，知识产权是一种公共产品（ｐｕｂｌｉｃ ｇｏｏｄ），即一个 人对它的消费并不会减少另一个人的消费。更准确地 说，它具有公共产品的特征，因为我们将表明，在某些 情况下，知识财产的产权化可以防止过度使用或者拥 塞，而这些术语在经济学上是具有很深意义的。”④ 基于此，在网络时代，随着网络软、硬件技术的快 速发展，浏览网页不再存在停滞与延后，网络用户也 认知：第一，权利的转让成本，即当权利发生让渡时， 受让主体所愿意承受的经济代价。一般而言，当权利 的载体不可或缺或不可模仿时，其转让的价值则越 高。第二，权利的“寻租”成本．即超出了权利价值所获 得的额外利润支出成本。“经济租（ｅｃｏｎｏｍｉｃ ｒｅｎｔ）是 超过为产生回报所付出成本的一种回报：它是纯利 润，因而值得为此付出成本，哪怕成本超过了从其任 务中所产生的社会利益，正如它们通常所表现的那 样。”⑧女口上文所述，知识产权具有公共产品的特性，因 不再依赖于传统的ＰＣ端作为上网的唯一媒介．而是 更多地选择移动端作为自己浏览网页的工具。因此， 在此情况下，知识产权的保护面对网络的发展冲击在 所难免，网络经济下信息的非稀缺性导致知识产权自 为商标的标志许多来源于任意性的公有领域，专利的 创造也是有赖于人类的思考与创造。故而有“专利竞 赛”之说，一旦获得了知识产权，相应的权利人就具有 身价值的实现更加趋于困难。网络技术的迅速发展对 知识产权保护的冲击产生了巨大的影响．“技术中立”与 了定价权，从一定意义上就获得了相应的“垄断性”权 利，其所获得的利润往往会超出知识产权自身所创造 的价值成本。第三，就是权利的“保护”成本，该部分成 本的投入不仅局限于权利人自身的投入．也包括了社 “侵权判定”的判断成为了诸多司法认定的难题。 另一方面，网络经济除在技术革命上对知识产权 保护带来了冲击，在商业模式的运行上也提出了新的 课题。网络的“跨界性、迭代性、聚合性”等特点，产生 了诸多不同于“线下”领域商业合作的新业态．所呈现 的形式也纷乱复杂。特别是在网络经济商业领域并未 对特定经营模式达成共识的情况下，其评价机制的合 法性判定则直接转移至司法主体。然而．法律天然的 滞后性，导致了诸多纠纷的解决出现了法律适用的空 会的整体付出。恰恰因为知识产权的“无形性”，增加 了其保护成本的投入。在诸多新的模式下。权利人为 了获取稳定的收益会加大保护投人．而社会也会为了 继续鼓励创新，防止发生“公地悲剧”而加大基础保护 措施的投入 然而，当分析了知识产权的基本成本构成后，反 ④⑤［美］威廉．Ｍ．兰德斯、理查德．Ａ．波斯纳著，金海军译：《知识产权法的经济结构（中译本第二版）》，北京大学出版社２０１６年版，第１６页。 同注（ ，第１９页。 ２８呻阖市场＝盔管研宪 ２０１ ７—２ 观网络经济模式，会给知识产权保护带来怎样的冲 电子商务 在面对浩瀚的网络信息时，能够通过有效规制 “渠道”，才能实现最大的经济效益，因此对“电子商务 平台”责任的合理界定，能够实现“知识产权化与边际 击？诚如上文所述，网络经济模式下信息传播的边际 成本趋于零，商事主体愿意为知识产权转让所付出的 成本也会随之下降，因为既然“免费”能够获取的客 体，作为理性的经济人是不会付出任何代价进行交换 的。另外，基于网络经济模式下海量信息与巨量商品 种类．“模仿者”的销售渠道显然更加广泛与多元化， 而消费者的选择成本支出更低，浏览的数量却更加快 成本趋零化”之间的冲突，造就网络经济与知识产权 保护的共赢。 三、以“社会福利最大化”为视角界定“平台责任” 任何经济模式的发展都是以创造最大的社会福 捷与效率，因此权利人通过知识产权所获得的“垄 利为归宿，因此对于网络经济而言也不例外。关于社 断定价权”将受到相应冲击，所取得的“经济租”也会 会福利的分析，包括了消费者福利和生产者福利，同 下降。同时需要关注的，“经济租”的下降在一定程度 时其影响因素还应当考虑产品的边际成本变化，按图 上会影响“知识产权客体”的创新速度．因为权利人所 索骥．以图１为例进行说明： 获得的纯利润差值在缩减，商人的“趋利性”会导致研 发投入的下降，自然会对知识产权创新产生负面效 应。最后，权利人为了确保其权利藩篱的稳固，必然要 加大保护成本的投人。雇佣更多的员工去进行权利的 保护，而社会也会因为规范新兴市场模式健康发展． 而投入更大的人力、物力建设的维护成本。 因此，从知识产权的基本成本构成要素对网络经 济进行分析，二者具有天然的冲突性。不禁会让人产 生质疑，网络经济的发展对知识产权保护仅会带来负 图１ 面效应。对此问题的答案必然是否定的，这是在假设 网络经济下不能对知识产权进行有效保护所作出的 在图１中Ｘ轴的Ｑ代表产品数量．Ｙ轴的Ｐ代 经济模型分析。 表价格，曲线Ｄ代表需求曲线，曲线Ｓ代表供给曲 然而，通过建立合理、科学、有效的知识产权保护 线。 设对某专利产品的需求曲线在特定时间段中 体系，反而可以借助网络的平台，达到更优化的商品 不会产生变化，曲线Ｓｌ代表在市场中不存在侵权产 提供渠道与消费体验，从而促进社会产能与消费的最 品时的供给曲线，当市场中存在大量出现侵权产品 佳契合，实现权利人与消费者的共赢。为实现该目的。 时，导致社会公共管理力量已经无法实现有效打击 就不能忽视在网络经济中起到关键作用的“电子商务 时，此时生产者就会加大对“专利产品”保护成本的投 平台”责任的有效规制。 入，而保护成本的投入意味着产品的单位成本就会上 因为网络经济的特性之一就是“聚合性”，网络用 升，从图例一中所呈现的就是曲线Ｓｌ向曲线Ｓ２进行 户为了节省信息搜索的时间，提高精确化的信息定位， 上移。因为产品单位成本的上升，实际上也将带动产 希望在同一平台满足其消费需求。同时，网络用户是 品边际成本的增加。由此，曲线Ｄ与曲线Ｓ１交叉所 数以千万的，平台经营的单一性无法满足不同用户群 形成的产品最佳的销售定价Ｐ１就会上移至Ｐ２．但是 体的消费需求，由此聚合性的“电子商务平台”实现了 随着产品最佳销售定价的上移．其最佳销售定价所对 消费与供给的有效对接，架构了高效率的通道与桥梁。 应的产品销量也从Ｑ１左移至Ｑ２，产品的实际销量 ⑥在“微观经济学”中，“供需曲线”对于消费者而言，其需求曲线会随着价格的下降而增大，反之随着价格的上升而减小，当然这是排除“刚需” 情形之外所呈现的弹性变化；对于生产者而言，会因为产品的价格上升而提供产量，因为希望获得更多的剩余价值，反之会因价格的下降而减少供应。 Ｉ｝ｒ囡市场盐｛｝研究２９ 电子商务 呈现了下降。 因此．图１中若侵权现象不能形成有效规制，将 导致消费者支出更多的成本购买产品，而生产者也会 减小其产品的销售数量，产品边际成本上升．最终导 致消费者福利和生产者福利出现双降，从而使社会福 ２０１ ７—２ 在原告中国友谊出版公司诉被告浙江淘宝网络 有限公司侵害著作权纠纷案中，法院就认为“淘宝网 公司不具有审查个人卖家的法定义务和审查能力、无 法界定和判断个人卖家是否具有经营目的”。⑨ 然而，平台主体在接到权利人“通知”后是对网络 卖家是否存在侵权行为高度盖然性的判断。即并非 利总量出现下降。经济模型的分析可以为法律规则的 选取提供有益的借鉴，在网络经济模式中对“平台责 任”的界定亦可以据此予以考量。 网络经济模式中对“平台责任”的界定所要达到 “通知＝必要技术措施的实施”，平台主体仍然存在判 断的过程。美国ＤＭＣＡ（１９９８年“数字千年版权法”） 第５１２条在规定“通知与移除规则”的同时，还规定了 的最终目的是实现社会福利的最大化。其中权利人是 “反通知与恢复规则”，这表明网络技术服务提供者并 没有只要收到权利人通知就应当立即“移除”的法定 代表生产者福利一方，网络卖家与网络用户是代表消 费者福利一方⑦，而平台主体则是通过自身行为的有 效规制．减少因无谓支出所发生的生产者福利和消费 者福利的减损，实现社会福利的最大化。 义务。⑩ 因此，对“通知”的合理界定既要确保不当增加权 利人成本支出，又要达到能够使平台主体足以判断存 在侵权可能性较大的目的。据此，借鉴《北京市高级人 民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》（简 称“涉网审理指南”）第二十二条的规定，通知应当包 括以下内容：１．权利人的姓名、有效联系方式等具体情 为此，按照现行的《侵权责任法》第三十六条第 二款、第三款的规定⑧，平台责任的界定中关于“知 道”“通知”“必要措施”等属于司法实践中有待明确的 问题。对于前述问题的解决，可以“社会福利最大化” 为视角进行合理规制。 一况。２．能够准确定位被控侵权内容的相关信息。３．权 利权属证明及所主张的侵权事实。４．权利人因错误通 是“社会福利最大化”的考量视角决定了对各 方利益的兼顾与平衡。此价值的初衷是对各类问题具 体分析的前提，若偏离对各方主体利益的有效兼顾， 知自愿承担赔偿的声明。 三是“必要措施”应当与技术发展相吻合。必要措 将导致对具体问题分析出现指引性的偏差，即利益平 衡理论在“平台责任”界定中具有基础性地位。 二是“通知”不应加重权利人“保护成本”的支出。 目前，无论是司法界还是理论界大多数均认可电子商 施应当确保及时、合理、适当，并且可以基于不同的侵 权情节结合平台主体所提供网络服务的性质、通知的 形式和内容、技术条件等综合进行判断，不能禁锢于 删除、断开、屏蔽链接等三种形式，应当采取开发式 的思维模式。在能够有效控制权利人成本投入的同 务交易平台经营者一般不负有事先、主动的审查义 务，平台主体事实上享受了一般意义上的“避风港”条 款，然而当权利人“通知”到达平台主体时，其可能就 时，确保消费者享受网络经济所带来的便捷与高效， 而且应当考虑到网路经济“注意力快速移转”的客观 要对网络卖家的被控侵权行为采取相应的措施。 情形，避免网络卖家因为不当措施导致损失的扩大， ⑦网络卖家提供的产品种类、数量、品质直接关系到同类产品的具体定价，因为网路经济模式下是一种多边市场，消费者希望通过低支出获取 更优质的产品，而网络卖家也希望通过销售数量达到其商业利益的实现，因此在此中考量下，将网络卖家划归之消费者福利一方，更能表达对消费者 利益的实现。 ⑧《侵权责任法》第三十六条第二款规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链 接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。第三款规定．网络服务提供者知 道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。 ⑨⑩北京市第二中级人民法院（２００９）二中民终字第１５４２３号民事判决书。 王迁：《荒谬的逻辑无理的要求——评２００８年度美国（特别３０１报告）要求我国政府对网络服务商施加的“强制移除义务”》。《中国版权１２００８ 年第３期，第５６页。 ３０呻阖专绚盐誓研宪 ２０１ ７—２ 故平台主体在采取必要措施后应当及时通知网络 卖家．确保其可以采取正当的方式维护自身及消费 者的利益。 关于“必要措施”应当采取“互联网”的思维进行 开放性的考量，在威海嘉易烤生活家电有限公司诉天 电子商务 价格的合理性以及是否直接获益等。 五是“反通知规则的确立”更有益于消费者福利 的保护。为了有效平衡权利人、平台服务商、网络卖家 各方的合法权益。找寻到最佳的利益平衡点，设立“通 知＋删除＋反通知”的规则确实具有现实的必要性。因 为现实中确实存在因错误通知导致网络卖家失去最 佳的销售时机．而消费者也会因此为重新挑选其他替 猫网络有限公司、永康市金仕德工贸有限公司侵害发 明专利权纠纷案中，法院认为“必要措施应根据所侵 害权利的性质、侵权的具体情节和技术条件等来加以 综合确定”。⑩ 代商品而付出更大的时间成本，甚至有时会因此以更 高的价格而取得效用更低的产品，此时即是对“消费 者福利”的损害。因此，从规范平台服务商的自身建设， 促进电子商务健康和繁荣发展的视角出发．应当增加 “反通知规则”．以弥补当前此方面法律规定的空白。 然而，社会福利的最大化是由“生产者福利”和 四是“知道”的判定应当采取综合认定的方式。 美国ｅＢａｙ案中．法院认为只是一般性地意识到电子 商务交易平台上有侵权商品销售并不足以认定ｅＢａｙ 具有过错，具体地知道某个侵权行为的存在才能认 定有过错，但第二巡回上诉法院没有明确指出具体地 知道应当达到什么程度。＠我国《侵权责任法》第三十 六条所规定的知道包括了“明知”与“应知”．“明知”一 般理解为平台服务商具有主观的故意。即实际上对侵 权行为是知悉的；而“应知”则是根据客观情况对平台 服务上的主观状态予以推定，此种包括了“过失”。＠ “消费者福利”两方面构成，不能偏而护之，使之有失 平衡，此时亦会造成社会福利总量的减损。因此，对 “反通知”规则的确立以及形式、内容的规定，应当与 权利人“通知”相适应，建立配套对等的平衡机制，从 而达到各方利益最佳的兼顾。因此，本文建议反向参 照“涉网审理指南”第二十二条的规定。反通知应包括 以下内容：１．网络卖家的真实姓名、联系方式和地 在司法实践中．对于明知的情形难寻相关案例。几乎 所有的裁判均是从“应知”的视角对平台主体的主观 状态作出的判断。例如基于团购商品的数量规模、运 营模式、盈利方式等，认定平台服务商未尽审查义务， 址。２．足以准确定位交易信息的具体信息。３．不构成侵 权的证明材料。４．网络卖家对反通知真实性负责的 承诺。 应推定为“应知”⑩；或是根据商标知名度、行为的具体 模式等，认为平台服务商主观上并不知道＠。 然则，在判断平台主体是否构成“知道”时．实则 是多方因素共同结果下对平台主体的主观状态的认 定。为避免认定结论有失客观性，更应从多方视角进 综上，本文以“社会福利最大化”为视角，就在知 识产权中电子商务平台责任的界定提出了相应的适 用规则。以期能为司法实践中对此问题的妥善解决提 供有益的借鉴。 行判定，纠纷本身的发生往往是不同因素共同作用的 结果，故此“涉网审理指南”的第二十六条中将其归纳 为以下具体因素，即平台服务商自身情况、被控行为 的可见程度、平台服务商是否具有接触的可能、权利 责任编辑：邢 森 人通知的效力、是否存在重复侵权、网络卖家的自认、 ⑩浙江省高级人民法院（２０１５）￣知终字第１８６号民事判决书。 ⑥⑩⑩Ｔｉｆｆａｎｙ Ｉｎｅ ｅＢａｙ Ｉｎｅ．，５７６ Ｆ．Ｓｕｐｐ．２ｄ ４６３（Ｓ．Ｄ．Ｎ．Ｙ．２００８），６００ Ｆ．３ｄ ９３（２ｄ ｃｉｒ．２０１０）． 北京高院（２０１２）高民终字第３９６９号民事判决。 北京朝阳法院（２０１３）朝民初字第８３６７号民事判决，北京一中院（２０１２）－￣民初字第３５３７号民事判决。 ⑩北京高院知识产权庭，《北京市高级人民法院关于审理涉网络知识产权案件的调查研究》，《中国专利与商标》２０ｌ６年２期。 哮阖市绚盐蟹研究３１