窒 —— ——＿——一 建筑物区分所有权中成员权制度分析 陶 异 （西南科技大学 四川绵阳６２１０１０） 摘要：成员权作为一项于专有权和共有权的民事权利，成员权在内涵、性质、特征以及行使方式等方面都体现着团体性和协同 性。成员权的相关立法和理论研究在国外已经相当普遍和完善，而我国（内地）相关法律规制和理论研究都相对滞后，本文在认真研究成员 权的形成基础、法律性质、行使方式和救济方法的基础上，结合我国当前社会实践状况，，希望对我国当前的立法和理论研究有所裨益。 关键词：建筑物区分所有权；成员权；管理；团体自治 中图分类号：ＤＦ 文献标识码：Ａ 文章编号：１６７３－０９９２ｆ２０１０）０７—０１２９—０２ 建筑物区分所有权制度由来已久，其萌芽于４０００余年前的古巴比 伦，随着人类进入工业，十九世纪初欧洲社会出现的城市居民“住宅 缺乏”现象促使各国纷纷将建筑物区分所有权制度在其民法典上正式予 以确认，首开这一制度的是法国，其在１８０４年《法国民法典》第６４６条直 接规定了建筑物区分所有权制度。二十世纪初叶两次世界大战，有力的 推动了建筑物区分所有权制度的发展，并在二战后至今进入了成熟阶段。 成员权作为建筑物区分所有权之构成要素之一，其存在和发展是建筑物 区分所有权发展的题中之义和必然要求，具有相当程度的客观性和合理 性，我国在《物权法》第七十条中明确了成员权。 建筑物区分所有权成员权的形成基础与性质 一种：德国法不承认住宅的所有权人管理组织具有法人人格，但在实务中， 学者依据住宅所有权法第２１条的原则性规定，并依据集会和管理人（分 别规定于该法第２３—２８条）而成为有行为能力的组织体。④学说进一步 、（一）成员权的形成基础 学者们对建筑物区分所有权的构成要素上虽有不同的认识或存在不 同的学说，但其成立必须以同一栋（或一幢）建筑物的存在为基础。对于 建筑物区分所有权的构成要素本文采取德国著名学者贝尔曼先生所倡导 的：建筑物区分所有权系由区分所有建筑物专有部分所有权、共有部分持 分权以及因共同关系所生之构成员权所构成。“在同一栋建筑物上，各区 分所有权人的专有部分通过地基、共同壁、地板、天花板、走廊等共用部分 相互连接，结构上像火柴盒一样，密不可分；各区分所有权人为了实现使 用专有部分的目的，而必须使用共有部分；各区分所有权人在行使专有部 分的权利时，不得妨碍其他区分所有权人对其专有部分的使用，不得违反 全体区分所权人的共同利益。”①从现今各国立法的总体趋势来看，无论 是德国、日本还是美国都更加强调区分所权人在生活中必须履行建筑物 的存在及生活秩序的维持义务。为了使建筑物区分所有权中的各项权利 （专有权、共有权和成员权）在全体所有人中更好的实现，该共同体在管 理相互问的共同事务及共用部分的使用、收益、处分达成共识，形成以团 体组织，借以组织的力量通过一定的形式——如设置自治组织机制、制定 团体管理公约，从而公平有效管理共同事项。各区分所有权人作为团体 组织的成员，其享有的权利和义务，成员权得以产生发展。 （二）成员权的性质 关于成员权的性质，学术界有不同的认识，学者将其归结为以下几 种。 发展，认为该复杂的住宅所有权人共同体在性质上应为具有“部分权利能 力之特别团体”；以法国住宅分层所有权法和新加坡土地权（原区分所 有）法为代表的具有法人人格的团体，现行法国住宅分层所有权法规定为 享有法人格的团体；以美国和我国地区为代表判例实务上的法人人 格，上世纪７０年代，在美国判例法上得以确定，《公寓大厦管理条 例》第３５条规定，管理委员会具有当事人能力⑤。 （三）成员权入自治管理机构的设置与运行 管理组织作为建筑物区分所有权之成员权自治性管理团体，其机构 的设置与运行是成员权得以正当行使的重要保障，意义之深远不言而喻。 １．成员权人的权力机关——区分所有权会。区分所有权会 又可以称为区分所有权人集会、总会，不同的是在我国立法和实践中称为 业主大会，并且不是必设机构。它一般由全体区分所有权人共同组成，是 全体区分所有权人以集会方式形成共同意思表示的最高权力机关。 ２．区分所有权人的执行和代表机构——区分所有权人管理委员会。・ 区分所有权人管理委员会在各国有不同的称谓，它一般是区分所有权人 依据管理规约产生的区分所有人的执行和代表机构，同时担负着监督的 职能。管理委员会由区分所有会产生，纵观世界各国法还可由管理 规约规定或任命。 ３．管理规约。管理规约（又称管理章程）是全体区分所有权人在不 违反法律禁止性规定的前提下，基于意思自治原则制定的有关区分所有 权人有效管理使用建筑物 地基，维护共生关系和共同利益等的自治性规 范。在性质上，管理规约是区分所有人的自治规则，是对物业管理法律法 规及的重要补充，是充分行使成员权的重要依据。 ４．管理机关的会议与决议。区分所有权会应设或召集人， 承担会议召集、主持、决议签署之责，明确大会的形式与事项并保证决议 的效力。我国《物权法》未就如何召集区分所有权会作出规定，根据 《物业管理条例》区分所有权人会议会议分为定期会议和临时会议，区分 所有权人会议定期会议应当按照区分所有权人会议议事规则的规定召 开。 物权下的权利说，这种观点认为，区分所有权人成员权是与建筑区分 所有权之专有权与共有权并列的一种权利，其理由是无论是专有权还是 共有权都无法涵盖成员权的内容。物权下的权能说，这种观点认为，区分 所有人的成员权不是权利，而是建筑物区分所有权的一种权能，是共 有权的结果。学者戴维东也认为，成员权是一种身份性权利②。 二、建筑物区分所有权中成员权的行使 （一）成员权的行使方式 三、建筑物区分所有权中成员权的救济 （一）侵害成员权的行为 侵害成员权的行为种类多种多样，根据侵害主体的不同可以分为：管 成员权的核心应在于以何种方式实现团体自治并最终实现建筑物区 分所有权这种不动产所有权，对成员权行使方式的研究是成员权研究的 核心问题。正如陈华彬先生所言，“为使各区分所有权人获得愉快、舒适 ① 陈华彬：《建筑物区分所有权研究》，法律出版社２００７版，第 ２３７页。 的生活环境，必须采取有效的管理方法对区分所有权人彼此间之利害关 系予以调整。其中，通过集会或总会，承认区分所有权人广泛之自治权 限，订立管理规约，进而充分发挥该管理规约之功能，乃是达到有效管理 的重要途径。”③成员权在性质上是一种物权，属于民事法律关系的范畴， 具有私法的性质，所以成员权人在选择权利的行使方式时，国家公权力不 应过多的干预或强制，而是应自主选择。 （二）成员权管理组织性质的比较 关于成员权管理组织的法律性质，各国有不同的规定，主要有以下几 作者简介：陶 异，男，宁夏中卫人，现就读西南科技大学经济法专业硕士研究生。 ② 戴东雄：“德国住宅权所有法”，《法学丛刊》第１３卷第１期， 第１３页。 ③ 陈华彬：《现代建筑物区分所有权制度研究》，法律出版社 ２００７年版，第２１７页。 （ 贝尔泛：“德国住宅所有权法”，《法学论丛》第１３卷第７期， 第２７３页。 ⑤ 尹章华、王惠光、林旺根、张德周、磨文凯、温丰文：《公寓大厦 管理条例解读》，中国大学出版社２００３年版，第１９６页。 ａｒｍｌｎｎｇＣｈｉ魅力中国ａ Ｉ．１ ２９・ 理团体的侵害行为、具有表决权优势的成员权的侵害行为、行政主体的侵 害行为和其他民事主体的侵害行为。主要体现在以下具体行为中：第一、 剥夺或成员参与管理团体活动；第二、侵占共有部分收益或收益分配 不公或滥分配收益；第三、违反法律和规约规定的程序和内容。第四、利 用表决权优势或职务优势制定对自身有利，侵害公共利益的内容或管理 团体暗箱操作，当权利受到侵害时怠于行使救济权；第五、行政机关的不 作为侵害行为。 （二）成员权的救济方式 当成员权或团体的利益受到受到不正当的侵害时，区分所有权人可 以就该侵害行为采取救济。成员权的救济方式目前主要有以下几种方 式。 １．成员权的行政救济 当区分所有人成员权被其他民事主体侵犯时，权利人可以向行政机 关申请行政裁决。当成员权被行政机关侵害时，权利人可以请求行政救 济，包括提请行政监察、行政复议、行政诉讼。 ２．成员权的司法救济 司法救济是指当权利受侵害时诉请司法机关通过审判的方式进行救 济。成员权司法救济的诉讼形式因侵权人不同而有所区别，当行政机关 侵害成员权时，区分所有人可以提起行政诉讼请求人民保护；当业主 成员权遭到平等民事主体。 四、我国建筑物区分所有权中成员权制度的现状 （一）我国建筑物区分所有权中成员权制度体系 １．法律。我国《物权法》第７Ｏ条规定：“业主对建筑物内的住宅、经 营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有 和共同管理的权利”。这不仅加强了对业主的权益保护，也符合现代各国 关于建筑物区分所有权制度的发展趋势和基本潮流。 ２．行规、部门规章及地方性法规。《中华人民共和国物业管理条 例》对我国目前的物业管理有着及其重要的作用，其中涉及了我国建筑物 区分所有权及其成员权的部分规定：如其第二章是对业主和业主大会的 规定，在第六、七、十一、十五、七十一条规定了业主的权利义务、业主大 会、业主委员会、业主规约的内容等。 （二）我国建筑物区分所有权中成员权制度存在的问题 在国外，成员权的相关立法已经相当普遍和完善。譬如，德国有《住 宅所有权法》、法国有《住宅分层所有权法》、日本有《有关建筑物区分所 有之法律》、以及我国地区有《公寓大厦管理条例》等。同时上述各 国和地区还在理论上对建筑物区分所有权体系有比较深刻和相对科学的 认识。然而，《物权法》对成员权的规定过于原则化并且也不规范。 （１）未能明确界定成员权概念及其法律性质。《物权法》第七十条规 定了成员权，但该法并未从立法的角度给出成员权的概念，对实践中的成 员权的界定带来争议；同时《物权法》也没有明确成员权的法律性质，这 在不论在理论研究上还是实际运用中都产生了诸多的弊端。 （２）未明确成员权的内容。成员权的内容是区分所有人作为自治团 体的成员所享有的权利和义务的集中体现，应该明确规定，而《物权法》 对成员权内容规定不够明确，只有很少部分散见于相关法律条文中。 （３）未能合理设置团体自治组织机构确立自治团体的民事主体地 位。《物权法》第七十五条规定“业主可以设立业主大会，选举业主委员 会。”但没有确立区分所有权人自治团体的民事权利义务主体地位，也没 有明确业主委员会的权限、责任和业主会议的效力。至此，业主委员会的 指导和监督机关缺乏合法性。这样使区分所有权人自治组织与外部各种 组织团体的界限难以界定，难以分清各自的职责。 （４）未能明确管理规约内容。尽管《物业管理条例》在第十一七条规 定，业主公约应当对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主 应当履行的义务，违反公约应当承担的责任等事项依法作出约定。但＜物 权法》对管理规约的内容仅了作了原则性规定，其在第七十六条第二项规 定，业主共同决定制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约，第七十七 条规定业主不得违反管理规约将住宅改变为经营性用房。这与管理规约 在成员权行使过程中的重要地位严重不相称。 参考文献： ［１］陈华彬：《建筑物区分所有权研究》，法律出版社２００７版． ［２］陈鑫：《业主自治一以建筑物区分所有为基础》，北京大学出版社 ２０ｏ７年版． ［３］刘圻，刘丽娟：《物权法百问通一房地产物权》，中国法制出版社 ２ＯＯ７年版． ［４］寇彦江：“建筑物区分所有权制度的架构”，《比较法研究）２ＯＯ２年第 ３期． ［５］贝尔泛：“德国住宅所有权法”，《法学论丛》第ｌ３卷第７期． ［６］滨崎生：“论建筑物区分所有等法律改正概要”，《法学家》第１９５ 号． ［７］段启武：“建筑物区分所有权之研究”，《民商丛》（第一卷），法 律出版社１９９４年版． （下接１３２页）在第一种侵权赔偿诉讼中，小股东时为了维护自身的合法 权益；在第二种侵权赔偿诉讼中，小股东行使诉讼的权利在保护公司利 的和谐发展。 参考文献： 益的同时也保护了自身的利益。需要注意的是，小股东在行使第二种诉 讼权利时，在需要对董事、高级管理人员提起诉讼时，应先向监事会或监 事书面请求为之；需要对监事会、监事提起诉讼时，应先向董事会或执行 董事书面请求为之；只有在监事会或者监事、董事会或者执行董事拒绝 提起诉讼或者在收到请求后三十１３内未起诉；或者情况紧急、不立即起 诉将会使公司利益遭受难以弥补的损失时，小股东才可以以自己的名义 提起诉讼。 （五）公司僵局的司法救济权一股权收购和公司解散诉讼权利的行 使 ［１］《中华人民共和国公司法》，２００５年１Ｏ月２７日由第十届全国人民 代表大会常务委员会第ｌ８次会议修改并通过． ［２］沈四宝，王军，焦津洪著：《国际商法》，北京，对外经济贸易大学出 版社．２００３：６５—１３６． ［３］沈四宝，王军，焦津洪著：《国际商法教学案例（英文）选编》，北京， 法律出版社，１９９９． ［４］丁丁著：《英美商事组织法》，北京，对外经济贸易大学出版社， ２００４：９６—２６９． 新公司法第七十五条对股权收购作出了规定，对于小股东在出现了 该条法律规定的三种情形时，在法律规定的期限内有权向人民提起 诉讼，请求公司按照合理的价格收购小股东的股权，以保证小股东在退 出公司时能够更公平、合理，防止控股股东无偿侵占小股东股权现象的 发生。 ［５］伯纳德・施瓦茨著：《美国法律史》（中译本），北京，中国大学 出版社．１９８９． ［６］胡果威著：《美国公司法》，北京，法律出版社２００３． ［７］刘俊海著：《股份有限公司股东权的保护》，北京，法律出版社， ２０ｏ４．‘ 在公司陷入僵局时，小股东的另一项诉讼的权利就是向人民提 起要求解散公司的诉讼。小股东诉请解散公司的前提是公司经营发生 严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，同时，只有小股东持有 公司全部股东表决权百分之十以上的股东才有权行使该项权利。 总之，总而言之，新《公司法》加强了对于小股东的保护，对保护我国 有限责任公司小股东的权利具有深远的意义。同时，我们还应不断地借 鉴西方国家先进的立法理念，不断地完善我国的公司立法，更好地保护 小股东的权利，促进我国有限责任公司的持续健康发展，促进经济社会 ［８】王保树，朱慈蕴，施天涛，汤欣著：《投资者利益保护》，北京，社会科 学文献出版社，２００３． ［９］卢方舟著：《公司僵局下中小股东的权利保护》，上海，法制浙能报， ２００６年第１期． ［１０］Ｆａｍａ，Ｅｕｇｅｎｅ Ｆ，ａｎｄ Ｍｉｃｈａｅｌ Ｃ．Ｊｅｎｓｅｎ，Ｓｅｐａｒａｔｉｏｎ ｏｆ Ｏｗｎｅｒｓｈｉｐ ａｎｄ Ｃｏｎｔｒｏｌ［Ｊ１ Ｊｏｕｍａｌ ｏｆＬａｗ ａｎｄ Ｅｃｏｎｏｍｉｅｓ，１９８３． ［１ １］Ｂａｒｒｙ Ｍ．Ｗｅｒｔｈｅｉｍｅｒ，Ｔｈｅ Ｓｈａｒｅｈｏｌｄｅｒｓ’Ａｐｐｒａｉｓａｌ Ｒｅｍｅｄｙ ａｎｄ Ｈｏｗ Ｃｏｕｒｔｓ Ｄｅｔｅｒｍｉｎｅ Ｆａｉｒ Ｖａｌｕｅ【Ｊ］．Ｄｕｋｅ Ｌａｗ Ｊｏｕｒｎａｌ，１９９８． ・１３０・Ｉ Ｃ魅ｈ力ａ ｎｇ ａ
