２０１ ７年第１６卷第５期 论网络新型不正当竞争行为及法律规制 口呼毕太栾声越 【内容摘要】进入互联网时代，随着互联网技术发展的日新月异，以互联网为载体的网络经济竞争也日趋激烈，催生出多种形式 的网络不正当竞争行为。如今的网络不正当行为不仅有传统经济不正当竞争行为的特征和表现，而且还具有在特 定互联网环境中的诸多变异。这些变异的网络新型不正当竞争行为严重制约和影响了我国网络经济的健康持续 有序发展，因此，将其列入法律范畴势在必行，亟需为《反不正当竞争法》增添新的时代内容。 【关键词】网络环境；新型不正当竞争行为；法律规制 【作者简介】呼毕太（１９９４～），男，内蒙古包头人；佳木斯大学人文学院学生；研究方向：刑法学 栾声越（１９７７～），男，佳木斯大学副教授，博士；研究方向：思想政治教育 合理有序的市场经济竞争一方面有利于市场资源的合 理、科学、高效配置，另一方面有利于促进市场经济的稳定、 最高给予违法经营主体２０万罚款以及处以违法所得一倍以 上三倍以下的罚款数额。可是如今网络经济异常发达，违法 有序、健康发展。网络市场尽管以现代的互联网为基础，但 是其同样具有传统市场竞争的特征和表现。目前，我国网络 不正当竞争之风抬头，形势愈发严峻，严重威胁到我国网络 经济的有序开展，亟需纳入法制轨道，使用法律武器来调整。 竞争带来经济效益远远大于违法成本，这就导致法律规制根 本对违法经营者构不成威慑力量，从另一面反而助长了网络 不正当竞争行为的火焰，这是网络不正当竞争行为愈演愈烈 的导火索。 （二）认定。 我国目前现行的《反不正当竞争法》颁布于二十世纪九十年 代，距离如今时间较远，存在明显的滞后性，早已不能适应和满 足如今网络环境中种类多变的网络新型不正当竞争行为。因 此，研究分析网络新型不正当竞争行为的特点和类型迫在眉 睫，完善《反不正当竞争法》势在必行，这对健全我国网络经济 １．主体要件。不正当竞争行为的主体是市场经营者，但 是在如今的网络经济中，产生了许多不属于经营者但是同样 发挥经营者角色功能的一些“幕后经营者”，他们依然有着实 质的经营者身份，因此依然受《反不正当竞争法》规制。 ２．主观要件。不正当竞争行为的发生必须要求行为人 以恶意为主观态度，以非法为主观手段，以盈利为主观目的， 体系，以网络载体促进经济发展具有重大而深远的意义…。 一、网络新型不正当竞争行为的特征及认定 网络经济发展规模的不断壮大是网络新型不正当竞争 行为发展的基础。它是指在网络环境中，经营主体以非法为 手段，以损害其他经营者的合法权利为初衷，以获取自身利 但是在实际的纠纷中，对主观要件的判定要根据实际情况进 行分析，不可臆测。 益最大化为目标的一种竞争行为。网络新型不正当竞争行 为破坏了市场公平公正，扰乱了市场经济秩序，给如今的网 络市场经济体制带来巨大弊端，它一方面有其独特的网络属 ３．事实要件。对网络新型不正当竞争行为的认定，必须 建立在行为人在客观上确实对相关利益者实施了侵害行为 的基础之上，要根据行为人的实行行为来进行判定 ］。 ４．结果要件。网络新型不正当竞争行为最终导致的结 果必须是破坏了市场秩序，对市场中的相关利益者造成了不 性，另一方面又具有传统不正常竞争行为的特点。 （一）特征。目前，我国网络新型不正当竞争中有以下三 个主要特征。 同程度的损害，这种损害可以是直接竞争者的损害，也可以 是间接竞争者的损害，也可以是对消费者利益的损害。 二、网络新型不正当竞争行为类型化分析 １．跨界性。在传统的不正当竞争行为中，双方主体大都 经营同一产业，属于同一领域，他们的竞争关系具有直接性， 但是在互联网环境中，由于互联网存在不受空间限制进行信 息交换的特性，致使各行业打破传统限制，突破时域，使跨界 行为成为常态。如路由器生产商与视频网站，他们分属不同 经营领域，也并没有直接的竞争关系，但是却存在利益分歧。 ２．多变性。随着云计算、大数据等互联网技术以及互联 网行业经营模式的不断突破和革新，网络市场竞争加剧升 级，使网络不正当竞争行为也呈现出多元变化，向多方向延 伸发展的特性。网络不正当竞争行为不仅受技术手段、经营 方式等多种因素的影响，而且时代变迁、思想转变也会导致 行为的变化。 类型化是指根据网络新型不正当竞争行为的不同载体和 表现形式，划分为不同类别的一种逻辑方法。如今网络新型 不正当竞争行为可以类型化为：应用软件恶意干扰行为、滥用 搜索引擎相关技术、互联网混淆行为以及强制性网络广告。 （一）应用软件恶意干扰行为。近年来，网络新型不正当 竞争行为的发生多与应用软件恶意干扰有关，应用软件恶意 干扰分为软件冲突和恶意软件两种类型。 １．软件冲突。软件冲突是指在同一网络环境中，排除软 件不兼容的问题，一方软件利用相关技术恶意对另一方软件 进行干扰和破坏，导致另一方软件无法正常运行的现象。这 ３．低成本性。在我国现行的《反不正当竞争法》中明确 规定，如果存在违反不正当竞争法的经营主体，则司法机构 ｜ｎｄｎ￣ｔＨ Ｉ屉 ｆ＇；ｐｎｆ・ｐ Ｔｒｉｈ－ｌｎＤ 种不正当竞争行为包含安全软件的恶意插标和故意给竞争 对手修改系统参数、设置障碍，使其无法实现功能。 ２．恶意软件。恶意软件是指软件开发商在网络市场上 ■蟹雷豳豳豳；圈２０１ ７年第１６卷第５期 强行要求用户安装的那些软件，包含捆绑安装软件和强行安 装软件。捆绑安装软件是不正当竞争行为的延伸，用户在安 发布后，被申请者的利益会受到影响，但是如果事后发现禁 令错误，那么申请者要对被申请者在禁令期间所遭受的经济 损失进行赔偿。 （二）在保持原有一般条款的基础之上增加相对应的类 型化法律条款。由于网络新型不正当竞争行为复杂多变，我 国现行的《反不正当竞争法》无法将其类型全部囊括，其中部 分的法律条文更是已经失去了对该行为的适用依据，而后续 装所需软件时必须要捆绑安装其他多个不相关软件，更有甚 者部分恶意软件在用户不知情的情况下强行安装，严重侵犯 了用户的知情权。 （二）滥用搜索引擎相关技术。搜索引擎创新了互联网 的应用方式，给用户带来方便和快捷的信息服务，但与此同 时，由于部分服务商滥用搜索引擎技术，催生了诸多网络不 正当竞争行为的发生。例如：利用垂直搜索引擎技术超出对 特定行业网站信息的合理利用范围，对目标网站产生了过分 的替代作用，或者利用关键词技术在进行竞价排名时将他们 的法律空白又没有及时弥补到位，所以，目前的网络新型不 正当竞争行为暂时只能用一般条款来进行有效规制。一般 条款的形式功能不仅确保了对非类型化竞争行为作出否定 评价的可能性，而且还彰显了法内因素对法益衡量的决定性 的企业名称未做自己的关键词使用，这些都有违公平原则。 （三）互联网混淆行为。超链接技术的发展为网络不法 经营者提供了新型的技术支撑，他们利用深层链接直接链接 到竞争者网站不具有标识的页面，不合理利用竞争者的服务 信息，使用户对提供的页面产生误区，以达到混淆视听的目 的。无论网络不法经营者是使用视框链接技术还是图像链 接技术所造成的互联网混淆行为，都损害了其他竞争者的利 益，构成网络不正当竞争行为 。 （四）强制性网络广告。广告商为了优先抢占广告位置， 增创广告收益，采用强行弹出广告页面或窗口，迫使用户浏 览广告，这种强制性网络广告的行为不仅严重影响了用户的 浏览质量，而且也对正常的网络市场竞争秩序造成了很大冲 击。另外，屏蔽他人广告也是一种不正当竞争行为，一方面 损害了与之具有竞争关系的网站经营者的利益，另一方面使 其他网络广告商丧失争夺客户群体的交易机会。 三、网络新型不正当竞争行为的法律规制 目前我国对网络不正当竞争行为如何规制已经涌现出 许多客观中肯的建议，完善《反不正当竞争法》、健全网络市 场法律体系是未来法学理论界的主攻方向，可以从以下三个 方面进行探究。 （一）在《反不正当竞争法》中引入诉前禁令制度。诉前 禁令制度是指，法院在诉讼前根据申请人的申请，责令有可 能侵权的被申请人停止某种行为的命令。我国目前的诉前 禁令制度大多应用在极容易受到不法损害的保护知识产权 等相关的法律范畴。而网络不正当竞争行为与知识产权保 护相类似，特点是侵权速度快，波及范围广，造成的损失严重 而且猝不及防。因此，在诉讼前，对网络新型不正当竞争行 为中被害人合法权益不被侵害是十分必要的” 。此外，《反 不正当竞争法》中的法律规制都是事后惩罚制度，加之违法 成本低，惩罚力度小，所以对不法经营者不能够构成强有力 的震慑，弱化了法律的保障功能，而诉前禁令是一种事前救 济制度，因此，在《反不正当竞争法》中增添诉前禁令制度，有 利于减少不必要的经济损失，稳定网络竞争秩序，对推进网 络市场经济有序发展具有重大意义。 诉前禁令虽然对保护网络经营者具有重要意义，但是对 该制度的适用也是设立了严格规定。一是权利人或利害关 系人必须自愿申请，一般是遭受到利益侵害的一方提出申 请；二是申请诉前禁令的申请人一方必须要有充分的证据证 明对方侵害行为的发生，有胜诉的可能性；三是倘若不及时 申请诉前禁令制度会给被害人造成难以弥补的损失，如不正 当竞争行为导致企业的名誉或商业信誉遭到破坏，那么侵害 带来的损失将是难以弥补的；四是申请者要提供担保。禁令 ・３８・ 价值，对竞争市场而言是不可或缺的。但是在运用过程中， 一般条款功能的发挥过多的是依赖于商业道德，而商业道德 并不是真正的法律规范，尤其是在如今竞争愈发激烈、技术 手段专业、以抢占市场份额、夺取经济效益为目的的网络市 场经济中，以道德标准来衡量各个网络经营主体、以道德水 平来判定竞争行为明显与现状不符，有失公允。因此，《反不 正当竞争法》应在坚持一般条款的基础之上，完善对网络新 型不正当竞争行为的类型化分析，增添与竞争行为相对应的 类型化条款内容，增强法律的保障功能。类型化条款设计的 涵盖范围要广，要符合现实需求，满足网络市场复杂多变的 现状，增强可操作性与可行性，切实为网络新型不正当竞争 的案件审理提供法律依据，减少审理成本。 （三）在保留原有审判制度基础之上增加专业的技术审 判制度。网络新型不正当竞争行为依托于高端、专业的科技 手段寄生在互联网之中，因此每起纠纷都涉及大量的技术性 事实，而我国现行的司法系统中，法官的法律专业知识基础 坚实，但是科技理工类的专业知识水平却并不高，这对能否 正确认定案件中的技术问题、能否对案件进行公平高效的审 判带来极大的挑战。因此，亟需增加专业的技术审判制度， 为解决网络新型不正当竞争案件中的技术问题提供支持和 保障。２０１５年９月，我国最高法院宣称未来在全国审理的知 识产权案件中推行技术调查官制度，技术调查官作为一个新 兴职业，主要负责针对案件中涉及的专业技术性问题发表审 查意见，他们既没有审判权也没有表决权，只是利用自己的 专业知识并结合案件的实际情况单纯向审判人员提供参考 意见。技术调查官制度的推行弥补了司法系统中技术缺乏 的漏洞，避免了被告以“技术中立”为理由的抗辩，破解了司 法鉴定手段成本高、消耗时间长等诸多的弊端和缺陷，对案 件审理中技术事实的认定、化解案件审理中的不稳定因素、 保障案件审理的公正与高效有着十分关键的作用。当然，技 术中立原则也不能完全被技术调查官制度推翻，也要根据实 施侵害的实行行为来对网络不正当竞争行为进行重新认定。 【参考文献１ ［１］侯霞．网络环境中新型不正当竞争行为的法律规制［Ｊ］． 安徽工业大学学报（社会科学版），２０１０，１：２４～２５ ［２］梁琳琳．从搜狗诉奇虎案探析网络不正当竞争行为的法 律规制［Ｊ］．企业改革与管理，２０１６，７：３９—４０，４６ ［３］倪晓钢．浅议网络广告不正当竞争的法律问题［Ｊ］．法制 与经济．２０１３．５：４８～４９ 『４１周先鹏．Ｃ２Ｃ平台上的网络不正当竞争行为及其法律规 制［Ｊ］．法制博览，２０１５，２５：２１６ Ｉｎｄｕｓｔｒｉａｌ＆Ｓｃｉｅｎｃｅ Ｔｒｉｂｕｎｅ