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商业秘密保护与专利保护比较研究

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科技信息 0科技与法制o SCIENCE&TECHNOLOGY INFORMATION 2010年第35期 商业秘密保护与专利保护比较研究 王琳’李黎明 (1.台安县委党校【摘辽宁 台安 114100;2.辽宁工程技术大学辽宁 葫芦岛 125105) 要】本文对商业秘密保护与专利保护进行比较,阐述企业在各种影响技术方案保护的因素复杂交织的情况下,如何根据本企业自身 的情况.选择适用适合自己的保护方式,维护自己的利益。 【关键词】商业秘密保护;专利保护;比较 受公共利益的,其权利的行使不能有损于社会公共利益,不能损 0前言 害他人的合法权益,因此只有经国家专利主管机关依法授权才能够产 当前在知识产权制度体系中对技术方案的保护主要有两种制 生专利权。 度——专利保护制度和商业秘密保护制度,专利保护和商业秘密保护 1.2.3专利权具有地域性 都是体现企业竞争力的重要工具,它们之间存在很大的关联性。对于 由于专利权的产生是以国家专利主管机关的授权为前提,因此, 项技术而言,专利保护与商业秘密保护存在竞争关系,对于多项相 专利权也只能在授权国家的范围内获得法律保护,而不具有域外效 互之间具有关联关系的技术而言,专利保护和商业秘密保护存在互补 力。 关系。两种制度在技术方案的保护上出现了交叉,这就使主体有了制 1.2.4专利权具有显著的时间性 度选择——技术保护模式选择的可能。因此,充分认识并利用专利保 专利权只在法律规定的期限内有效,该期限届满之后被授予专利 护和商业秘密的关系,能够帮助企业建立合理的知识产权战略,从而 的发明创造即进入公有领域,成为社会公共财富,任何人均可自由利 提高企业的核心竞争力。建立严密的技术管理体系,将成为每一个企 用。这是专利权区别于物权等其他民事权利的一个基本特征。 业在实施知识产权战略中所必须考虑的首要问题。 1.2.5专利权具有绝对排他性 由于专利权客体的非物质性,为了使专利权人能够实现其经济利 1 商业秘密保护与专利保护概述 一益,专利权被依法赋予一定期间内的绝x@fll ̄他效力。也就是说,在专利 1.1商业秘密保护概述 权有效期内.除法律特别规定的情形之外,其他任何人未经专利权人 所谓商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、 许可均不得实施其专利技术,否则必须承担相应的法律责任。 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。从商业 商业秘密和专利具有一些共同的特点,存在着相互联系,同时又 秘密的定义中,可以总结出商业秘密必须具备三个要件: 存在着区别。可以说,当专利技术尚未公开时就是商业秘密,而一旦专 1.1.1 不为公众所知悉 利技术被合法公开,专利技术就与商业秘密相分离。 不为公众所知悉是指该信息不能从公开渠道直接获取,处于保密 无论是专利还是商业秘密,从本质上来讲,都是通过赋予企业团 状态。商业秘密主要是靠秘密状态维持其价值,一旦被公开就不成其 体某种技术垄断来保护其对特定智力创作成果所享有的利益。只不过 为商业秘密,其固有价值就会部分丧失或者全部丧失。因此,商业秘密 专利权人是依靠法律的直接规定取得排他性的使用权利,而商业秘密 必须是秘密的,只能在一定范围内由特定的人掌握和知晓。 权利人则是通过自身的保护手段来获取同样的独占使用。可以说,二 1.1.2能为权利人带来经济效益、具有实用性 者是有着不同机理的同一类制度。 这里的权利人是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公 民、法人或者其他组织。商业秘密必须具有确定的可应用性,能为权利 2商业秘密保护与专利保护之比较 人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。 1.1.3权利人采取了保密措施 2.1产生方式不同 依民法概念而言,商业秘密的取得属于原始取得,基于权利人自 权利人应当意识到自己所掌握和使用的技术、经营信息是一项尚 身的合法劳动或其他正当手段取得的智力成果,是一种自然取得,一 未为公众所知悉并具有保密价值的商业秘密,采取合理的保密措施。 经产生即已获得,无须任何部门审批;专利权的取得除本身的智力成 合理的保密措施是指所采取的措施对该商业秘密是适当的和有效的, 果的刨造,还须依申请获得,即必须经专利局进行审查后决定,依法授 可以有各种不同形式,如对雇员规定保密义务、无关人员进入使 予专利权。从这两种权利产生方式进行比较。取得商业秘密权的门槛 用商业秘密的场地,制定各种保密准则或资料的保密性分类标准,以 比取得专利权的门槛要低,其适用面更,‘。。 及配置必要的保密、防盗设备等 2-2构成要件标准不同 1.2专利保护概述 授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用 所谓“专利”,是指经国家专利局审查,被授予专利权,已向外界公 型。商业秘密则要求不为公众所知悉、采取保密措施、能带来经济利益 开,并依法受到保护的技术方案和工业品外观设计。专利是技术垄断 并具有实用性这几项条件。总的来说,商业秘密的条件要比专利宽松 的合法化和制度化,它是鼓励发明创新,促使技术信息公开的一个合 不为公众所知悉与新颖性有一定联系,但不如新颖性要求得那样严 理工具,是法律授予的并且可以依法行使的一种权利。专利保护的实 2.3受保护的地域不同 质是专利申请人将其发明向公众进行充分的公开以换取对发明拥有 专利保护具有地域性,一个国家依照其本国专利法授予的专利 定期限的垄断权。 因此,专利具有如下特征: 权,仅在该国法律管辖的范围内有效,对其他国家没有任何约束力,外 1.2.1 专利权是一种非物质性的财产权 国对其专利权不承担保护的义务。而对商业秘密而言.只要其技术未 专利权的客体包括发明、实用新型和外观设计。三者通称为发明 被公知,商业秘密权利人在一个国家受到的保护,不影响同样保护商 创造。发明创造是一种智力活动所创造的成果。其具有财产价值和非 业秘密的其他国家对该技术的保护。 物质性。所谓非物质性,是指专利权的客体并无物质性存在.它仅是一 2.4权利性质不同 种信息。 专利权是一种独占权。专利技术公开后.专利权人依靠法律制止 1.2.2专利权经国家专利主管机关依法授权而产生 侵权行为,行使的是绝对权利。商业秘密权是相对权利,其禁止效力仪 由于专利权的客体是科学技术发明创造,一项发明创造被实践证 限于违法侵占,而不及于合法的取得手段。这种性质的不同导致了诉 明有价值后,从国家、社会和广大民众的利益出发,应当鼓励其推广应 讼中原被告的举证责任大小也不同:专利权人起诉他人侵犯专利权. 用 专利权人为了获得专利保护,必须向社会公开,并在一定时间之后 只要证明技术内容相同,被告就要承担侵权责任,而无论被告是否自 成为公有技术。公开是为了在给予专利权人充分的法律保护的同时, 行开发。被告即使正当获得技术信息,也必须承担侵权责任:在商业秘 使技术得以被社会公众利用。所以对专利权的保护,存在着公开与保 密诉讼中,被告只要证明了不存在商业秘密侵权行为,就不用承担任 密的冲突,个人利益与社会利益的冲突。专利权人对专利权的行使需 一425 2010年第35期 SCIENCE&TECHNOLOGYINFORMATION 0科技与法制0 科技信息 成果是形成对竞争对手的主要优势,有必要通过这个申请维持这一优 2.5受保护的技术领域不同 势的。 专利法所保护的是发明、实用新型与外观设计。保护范围明确而 3.2.2从技术开发难度的角度考虑应申请专利的情形主要有:竞争对 具体,容易界定,它所保护的是新的技术发明及工业设计.而商业秘密 手容易通过反向工程获得该发嘎创造成果技术要点的;属于那些市场 的保护范围则广得多,有的是可以获得专利的技术;有的是不能获得 潜力较大但创造性较低的发明创造成果,否则容易坐失商业机遇的。 专利的事项,如管理经验、信息汇编、财务报表、客户名单、进货渠道等 3.2.3从法律利用角度考虑应申请专利的情形主要有:企业申请专利 商业信息,技术上的决窍、经验。 的目的不在于自己利用,而主要实施专利有偿转让战略时,有必要申 2.6受保护的技术内容不同 请专利;考虑专利产品容易被他人仿制时也有必要。 商业秘密保护是比较灵活,往往会出现一项综合技术.就可以构 3.2.4从市场角度考虑应申请专利的情况主要是对那些市场应用前 成一个商业秘密整体。商业秘密权利人不能阻止他人通过合法途径获 景好,经济价值好的创新性成果,如药品的研究(开发时间长,耗资巨 何责任。 得或使用相同内容的商业秘密.即同样的商、 秘密其权利主体可能不 大),显然应申请专利。 止一个。而专利申请有单一性要求,即要求不同性质的技术、本质不同 3.3两者结合适用 的技术方案,只能各自申请专利。根据我国《中华人民共和国专利法》 另外,也有些常有的情况可以选择专利技术与商业秘密结合使 (以下简称《专利法》)第十一条规定,专利权人对其发明创造所享有独 用。此种选择策略为采专利技术保护与商业秘密保护所长,去其所短, 占性的制造、使用、销售、许诺销售和进口的权利,专利权的独占性决 适宜于一些大型复杂的技术。 定了同一项专利只能有一个专利权人。 2.7受保护权利期限不同 3.3.1技术方案本身的性质。一项技术方案其研究发现的难易,能否 被反向工程获得,都影响着对商业秘密保护与专利保护的选择适用。 专利的有效期是法定的,我国《中华人民共和国专利法》规定发明 如果该项信息是不易为一般的研究工作所发现,且该项信息并不能够 专利有效期是20年.实用新型、外观设计专利有效期是10年f均从申 很轻易的被反向工程所获得,那么就可以采取商业秘密的方式进行保 请日起计算)。商业秘密持有人只要保证其技术信息的秘密性,则可以 护。反之,应采用专利权的方法,以防自己的开发与其落空。 无限期适用。 3_3.2对于该技术方案的市场考量。我们可以从技术方案的生命周期 2.8被侵权后法律后果不同 及其效力的时代性两方面考虑选择使用商业秘密保护和专利保护。专 当专利侵权行为产生时,专利权人可依法请求有关机构制止、处 利保护具有一定的时代性,存在时间较短;商业秘密本身具有很强的 罚侵权行为。而商业秘密权人提起纠纷处理请求时,有关机构必须对 灵活性,对于商业秘密的保护贯穿于整的生产的所有过程。风险虽大, 秘密性、价值性、保密性要件先行判断,只有达到标准的才子于保护, 但是会有很高的利益。 所以保护也存在着不确定性。 3.3_3对于救济途径的考虑。不管是进行专利或者是商业秘密的运 根据以上分析可知,专利保护与商业秘密保护都是法律手段,各 作,都会存在可能受到侵权的可能性。在这种情况之下,应当考虑到,  有所长所短之处。但是在很多情况下它们也是相互补充和转化的。⑧ 对于该项信息技术,在受到侵害的时候,哪一种方式的救济成本更低,3商业秘密保护与专利保护方法的运用 3.1商业秘密保护的适用 在有些情况下,只要企业能够采取适当的保密措施使技术创新成 程序更快捷 4结论 果不被泄露,就可以考虑采用技术秘密的方式加以保护。 3.1.1 明显不能适用专利保护的企业技术创新成果:如其不属于专利 益,而不顾实际情况盲目选择,以寸之所短比尺之所长,就会丧失自身 优势,在竞争中处于不利地位。实践中各种情况复杂多变,各种因素也 法保护的主题;不具有专利性.尽管它商业价值可能较大。 3.1.2虽然可以获得专利保护.但专利保护风险大,从技术、市场或经 交互缠绕.同时并存,企业往往要同时考虑多层因素,选择最合适的方 济方面分析,申请专利可能对竞争对手有利或对自己并无多大益处。 案才能使技术方案获得最为可靠的保护。 这类情况有:(1)竞争对手能够在研究专利说明书后轻易绕过的技术 创新成果;(2)技术创新成果商业应用价值不大,申请专利会公开发明 创造内容,而对自己并无经济利益方面的好处;(3)技术创新成果经济 寿命周期短,申请发明专利有可能出现等到授予时,该技术成果已有 注释: 由此可见.作为保护技术方案的有效手段——商业秘密与专利制 度在企业的技术管理中起着举足轻重的作用。利用得当就会使企业受 ①王景琦知识产权.中国社会科学出版社,1999,7:220—221. ②胡肖玲公司技术保护方式之比较.国际经济合作,1997(11):11 ③徐明华,包海波知识产权强国之路:一国际知识产权和战略研究.北京:知 更先进的替代技术出现的情况。 识产权出版社.2003:78 3.1.3通过保密该技术,可以明显得到长期的、无国界的独占市场,而 该技术很难被他人通过反向工程或其他途径“破译”,如“可口可乐”饮 料配方。 ④黄菁菁.商业秘密保护与专利保护的比较度对策科技信息,2009(5):522 ⑤冯晓青企业知识产权战略知识产权出版社,2001,9:71. ⑥张玉瑞.商业秘密商业贿赂法律风险与对策【M】法律出版社,2005,4:78. 作者简介:王琳(1975 7一),女,研究方向为法学。 李黎明(1973.7一).男,研究方向为中国特色社会主叉理论。 3.2专利保护的适用 般地说,如果某项创新成果具有专利性,构成专利主题时,在下 一列情况下应尽量申请专利: 3.2.I从竞争角度考虑应申请专利的情形主要有:技术比较复杂、竞 争对手难以绕过去的比较重要的技术创新成果,如企业的基本发明; 通过申请专利能有效地控制竞争对手的技术创新成果的;企业的技术 [责任编辑:曹明明] 4]中川作一视觉艺术的社会心理【M].上海:上海人民出版社,1991. (上接第396页)纪念性空问的设计是在以后的设计工作中不可 [5]张继渝.设计色彩[M].重庆:重庆大学出版社,2002. 缺少的一部分。通过对纪念性空间的设计和塑造完美的刻画出纪念性 [[6FE受之.世界现代建筑史[M].北京:中国建筑工业出版社,1955. 空问的意境。让其成为一个集瞻仰和从事纪念性活动的完美空间。让 历史就在眼前,让人怀念过去,记住历史。 【参考文献】 [1]沈百禄.建筑装饰设计【M1北京:机械工业出版社,2007. [2]李砚祖.环境艺术设计的新视界[M】北京:中国人民大学出版社,2002. [3]李开然.景观设计基础【M].上海:上海人民美术出版社,2007. [7]可利夫-芒福汀绿色尺度『M1.北京:中国建筑工业出版社,2004. [8]冯炜,李开然.现代景观设计教程[M].北京:中国美术学院出版社,2002:75 [9]曹瑞星,等景观设计fM1.北京:高等教育出版社,2003:12-21. [1O]艾伦・卡尔松.自然与景观fM1.长沙:湖南科学出版社,2006:9-16. [责任编辑:张慧] 

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