科技信息 ０科技与法制ｏ ＳＣＩＥＮＣＥ＆ＴＥＣＨＮＯＬＯＧＹ ＩＮＦＯＲＭＡＴＩＯＮ ２０１０年第３５期 商业秘密保护与专利保护比较研究 王琳’李黎明 （１．台安县委党校【摘辽宁 台安 １１４１００；２．辽宁工程技术大学辽宁 葫芦岛 １２５１０５） 要】本文对商业秘密保护与专利保护进行比较，阐述企业在各种影响技术方案保护的因素复杂交织的情况下，如何根据本企业自身 的情况．选择适用适合自己的保护方式，维护自己的利益。 【关键词】商业秘密保护；专利保护；比较 受公共利益的，其权利的行使不能有损于社会公共利益，不能损 ０前言 害他人的合法权益，因此只有经国家专利主管机关依法授权才能够产 当前在知识产权制度体系中对技术方案的保护主要有两种制 生专利权。 度——专利保护制度和商业秘密保护制度，专利保护和商业秘密保护 １．２．３专利权具有地域性 都是体现企业竞争力的重要工具，它们之间存在很大的关联性。对于 由于专利权的产生是以国家专利主管机关的授权为前提，因此， 项技术而言，专利保护与商业秘密保护存在竞争关系，对于多项相 专利权也只能在授权国家的范围内获得法律保护，而不具有域外效 互之间具有关联关系的技术而言，专利保护和商业秘密保护存在互补 力。 关系。两种制度在技术方案的保护上出现了交叉，这就使主体有了制 １．２．４专利权具有显著的时间性 度选择——技术保护模式选择的可能。因此，充分认识并利用专利保 专利权只在法律规定的期限内有效，该期限届满之后被授予专利 护和商业秘密的关系，能够帮助企业建立合理的知识产权战略，从而 的发明创造即进入公有领域，成为社会公共财富，任何人均可自由利 提高企业的核心竞争力。建立严密的技术管理体系，将成为每一个企 用。这是专利权区别于物权等其他民事权利的一个基本特征。 业在实施知识产权战略中所必须考虑的首要问题。 １．２．５专利权具有绝对排他性 由于专利权客体的非物质性，为了使专利权人能够实现其经济利 １ 商业秘密保护与专利保护概述 一益，专利权被依法赋予一定期间内的绝ｘ＠ｆｌｌ￣他效力。也就是说，在专利 １．１商业秘密保护概述 权有效期内．除法律特别规定的情形之外，其他任何人未经专利权人 所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、 许可均不得实施其专利技术，否则必须承担相应的法律责任。 具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。从商业 商业秘密和专利具有一些共同的特点，存在着相互联系，同时又 秘密的定义中，可以总结出商业秘密必须具备三个要件： 存在着区别。可以说，当专利技术尚未公开时就是商业秘密，而一旦专 １．１．１ 不为公众所知悉 利技术被合法公开，专利技术就与商业秘密相分离。 不为公众所知悉是指该信息不能从公开渠道直接获取，处于保密 无论是专利还是商业秘密，从本质上来讲，都是通过赋予企业团 状态。商业秘密主要是靠秘密状态维持其价值，一旦被公开就不成其 体某种技术垄断来保护其对特定智力创作成果所享有的利益。只不过 为商业秘密，其固有价值就会部分丧失或者全部丧失。因此，商业秘密 专利权人是依靠法律的直接规定取得排他性的使用权利，而商业秘密 必须是秘密的，只能在一定范围内由特定的人掌握和知晓。 权利人则是通过自身的保护手段来获取同样的独占使用。可以说，二 １．１．２能为权利人带来经济效益、具有实用性 者是有着不同机理的同一类制度。 这里的权利人是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公 民、法人或者其他组织。商业秘密必须具有确定的可应用性，能为权利 ２商业秘密保护与专利保护之比较 人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。 １．１．３权利人采取了保密措施 ２．１产生方式不同 依民法概念而言，商业秘密的取得属于原始取得，基于权利人自 权利人应当意识到自己所掌握和使用的技术、经营信息是一项尚 身的合法劳动或其他正当手段取得的智力成果，是一种自然取得，一 未为公众所知悉并具有保密价值的商业秘密，采取合理的保密措施。 经产生即已获得，无须任何部门审批；专利权的取得除本身的智力成 合理的保密措施是指所采取的措施对该商业秘密是适当的和有效的， 果的刨造，还须依申请获得，即必须经专利局进行审查后决定，依法授 可以有各种不同形式，如对雇员规定保密义务、无关人员进入使 予专利权。从这两种权利产生方式进行比较。取得商业秘密权的门槛 用商业秘密的场地，制定各种保密准则或资料的保密性分类标准，以 比取得专利权的门槛要低，其适用面更，‘。。 及配置必要的保密、防盗设备等 ２－２构成要件标准不同 １．２专利保护概述 授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用 所谓“专利”，是指经国家专利局审查，被授予专利权，已向外界公 型。商业秘密则要求不为公众所知悉、采取保密措施、能带来经济利益 开，并依法受到保护的技术方案和工业品外观设计。专利是技术垄断 并具有实用性这几项条件。总的来说，商业秘密的条件要比专利宽松 的合法化和制度化，它是鼓励发明创新，促使技术信息公开的一个合 不为公众所知悉与新颖性有一定联系，但不如新颖性要求得那样严 理工具，是法律授予的并且可以依法行使的一种权利。专利保护的实 ２．３受保护的地域不同 质是专利申请人将其发明向公众进行充分的公开以换取对发明拥有 专利保护具有地域性，一个国家依照其本国专利法授予的专利 定期限的垄断权。 因此，专利具有如下特征： 权，仅在该国法律管辖的范围内有效，对其他国家没有任何约束力，外 １．２．１ 专利权是一种非物质性的财产权 国对其专利权不承担保护的义务。而对商业秘密而言．只要其技术未 专利权的客体包括发明、实用新型和外观设计。三者通称为发明 被公知，商业秘密权利人在一个国家受到的保护，不影响同样保护商 创造。发明创造是一种智力活动所创造的成果。其具有财产价值和非 业秘密的其他国家对该技术的保护。 物质性。所谓非物质性，是指专利权的客体并无物质性存在．它仅是一 ２．４权利性质不同 种信息。 专利权是一种独占权。专利技术公开后．专利权人依靠法律制止 １．２．２专利权经国家专利主管机关依法授权而产生 侵权行为，行使的是绝对权利。商业秘密权是相对权利，其禁止效力仪 由于专利权的客体是科学技术发明创造，一项发明创造被实践证 限于违法侵占，而不及于合法的取得手段。这种性质的不同导致了诉 明有价值后，从国家、社会和广大民众的利益出发，应当鼓励其推广应 讼中原被告的举证责任大小也不同：专利权人起诉他人侵犯专利权． 用 专利权人为了获得专利保护，必须向社会公开，并在一定时间之后 只要证明技术内容相同，被告就要承担侵权责任，而无论被告是否自 成为公有技术。公开是为了在给予专利权人充分的法律保护的同时， 行开发。被告即使正当获得技术信息，也必须承担侵权责任：在商业秘 使技术得以被社会公众利用。所以对专利权的保护，存在着公开与保 密诉讼中，被告只要证明了不存在商业秘密侵权行为，就不用承担任 密的冲突，个人利益与社会利益的冲突。专利权人对专利权的行使需 一４２５ ２０１０年第３５期 ＳＣＩＥＮＣＥ＆ＴＥＣＨＮＯＬＯＧＹＩＮＦＯＲＭＡＴＩＯＮ ０科技与法制０ 科技信息 成果是形成对竞争对手的主要优势，有必要通过这个申请维持这一优 ２．５受保护的技术领域不同 势的。 专利法所保护的是发明、实用新型与外观设计。保护范围明确而 ３．２．２从技术开发难度的角度考虑应申请专利的情形主要有：竞争对 具体，容易界定，它所保护的是新的技术发明及工业设计．而商业秘密 手容易通过反向工程获得该发嘎创造成果技术要点的；属于那些市场 的保护范围则广得多，有的是可以获得专利的技术；有的是不能获得 潜力较大但创造性较低的发明创造成果，否则容易坐失商业机遇的。 专利的事项，如管理经验、信息汇编、财务报表、客户名单、进货渠道等 ３．２．３从法律利用角度考虑应申请专利的情形主要有：企业申请专利 商业信息，技术上的决窍、经验。 的目的不在于自己利用，而主要实施专利有偿转让战略时，有必要申 ２．６受保护的技术内容不同 请专利；考虑专利产品容易被他人仿制时也有必要。 商业秘密保护是比较灵活，往往会出现一项综合技术．就可以构 ３．２．４从市场角度考虑应申请专利的情况主要是对那些市场应用前 成一个商业秘密整体。商业秘密权利人不能阻止他人通过合法途径获 景好，经济价值好的创新性成果，如药品的研究（开发时间长，耗资巨 何责任。 得或使用相同内容的商业秘密．即同样的商、 秘密其权利主体可能不 大），显然应申请专利。 止一个。而专利申请有单一性要求，即要求不同性质的技术、本质不同 ３．３两者结合适用 的技术方案，只能各自申请专利。根据我国《中华人民共和国专利法》 另外，也有些常有的情况可以选择专利技术与商业秘密结合使 （以下简称《专利法》）第十一条规定，专利权人对其发明创造所享有独 用。此种选择策略为采专利技术保护与商业秘密保护所长，去其所短， 占性的制造、使用、销售、许诺销售和进口的权利，专利权的独占性决 适宜于一些大型复杂的技术。 定了同一项专利只能有一个专利权人。 ２．７受保护权利期限不同 ３．３．１技术方案本身的性质。一项技术方案其研究发现的难易，能否 被反向工程获得，都影响着对商业秘密保护与专利保护的选择适用。 专利的有效期是法定的，我国《中华人民共和国专利法》规定发明 如果该项信息是不易为一般的研究工作所发现，且该项信息并不能够 专利有效期是２０年．实用新型、外观设计专利有效期是１０年ｆ均从申 很轻易的被反向工程所获得，那么就可以采取商业秘密的方式进行保 请日起计算）。商业秘密持有人只要保证其技术信息的秘密性，则可以 护。反之，应采用专利权的方法，以防自己的开发与其落空。 无限期适用。 ３＿３．２对于该技术方案的市场考量。我们可以从技术方案的生命周期 ２．８被侵权后法律后果不同 及其效力的时代性两方面考虑选择使用商业秘密保护和专利保护。专 当专利侵权行为产生时，专利权人可依法请求有关机构制止、处 利保护具有一定的时代性，存在时间较短；商业秘密本身具有很强的 罚侵权行为。而商业秘密权人提起纠纷处理请求时，有关机构必须对 灵活性，对于商业秘密的保护贯穿于整的生产的所有过程。风险虽大， 秘密性、价值性、保密性要件先行判断，只有达到标准的才子于保护， 但是会有很高的利益。 所以保护也存在着不确定性。 ３．３＿３对于救济途径的考虑。不管是进行专利或者是商业秘密的运 根据以上分析可知，专利保护与商业秘密保护都是法律手段，各 作，都会存在可能受到侵权的可能性。在这种情况之下，应当考虑到， 有所长所短之处。但是在很多情况下它们也是相互补充和转化的。⑧ 对于该项信息技术，在受到侵害的时候，哪一种方式的救济成本更低，３商业秘密保护与专利保护方法的运用 ３．１商业秘密保护的适用 在有些情况下，只要企业能够采取适当的保密措施使技术创新成 程序更快捷 ４结论 果不被泄露，就可以考虑采用技术秘密的方式加以保护。 ３．１．１ 明显不能适用专利保护的企业技术创新成果：如其不属于专利 益，而不顾实际情况盲目选择，以寸之所短比尺之所长，就会丧失自身 优势，在竞争中处于不利地位。实践中各种情况复杂多变，各种因素也 法保护的主题；不具有专利性．尽管它商业价值可能较大。 ３．１．２虽然可以获得专利保护．但专利保护风险大，从技术、市场或经 交互缠绕．同时并存，企业往往要同时考虑多层因素，选择最合适的方 济方面分析，申请专利可能对竞争对手有利或对自己并无多大益处。 案才能使技术方案获得最为可靠的保护。 这类情况有：（１）竞争对手能够在研究专利说明书后轻易绕过的技术 创新成果；（２）技术创新成果商业应用价值不大，申请专利会公开发明 创造内容，而对自己并无经济利益方面的好处；（３）技术创新成果经济 寿命周期短，申请发明专利有可能出现等到授予时，该技术成果已有 注释： 由此可见．作为保护技术方案的有效手段——商业秘密与专利制 度在企业的技术管理中起着举足轻重的作用。利用得当就会使企业受 ①王景琦知识产权．中国社会科学出版社，１９９９，７：２２０—２２１． ②胡肖玲公司技术保护方式之比较．国际经济合作，１９９７（１１）：１１ ③徐明华，包海波知识产权强国之路：一国际知识产权和战略研究．北京：知 更先进的替代技术出现的情况。 识产权出版社．２００３：７８ ３．１．３通过保密该技术，可以明显得到长期的、无国界的独占市场，而 该技术很难被他人通过反向工程或其他途径“破译”，如“可口可乐”饮 料配方。 ④黄菁菁．商业秘密保护与专利保护的比较度对策科技信息，２００９（５）：５２２ ⑤冯晓青企业知识产权战略知识产权出版社，２００１，９：７１． ⑥张玉瑞．商业秘密商业贿赂法律风险与对策【Ｍ】法律出版社，２００５，４：７８． 作者简介：王琳（１９７５ ７一），女，研究方向为法学。 李黎明（１９７３．７一）．男，研究方向为中国特色社会主叉理论。 ３．２专利保护的适用 般地说，如果某项创新成果具有专利性，构成专利主题时，在下 一列情况下应尽量申请专利： ３．２．Ｉ从竞争角度考虑应申请专利的情形主要有：技术比较复杂、竞 争对手难以绕过去的比较重要的技术创新成果，如企业的基本发明； 通过申请专利能有效地控制竞争对手的技术创新成果的；企业的技术 ［责任编辑：曹明明］ ４］中川作一视觉艺术的社会心理【Ｍ］．上海：上海人民出版社，１９９１． （上接第３９６页）纪念性空问的设计是在以后的设计工作中不可 ［５］张继渝．设计色彩［Ｍ］．重庆：重庆大学出版社，２００２． 缺少的一部分。通过对纪念性空间的设计和塑造完美的刻画出纪念性 ［［６ＦＥ受之．世界现代建筑史［Ｍ］．北京：中国建筑工业出版社，１９５５． 空问的意境。让其成为一个集瞻仰和从事纪念性活动的完美空间。让 历史就在眼前，让人怀念过去，记住历史。 【参考文献】 ［１］沈百禄．建筑装饰设计【Ｍ１北京：机械工业出版社，２００７． ［２］李砚祖．环境艺术设计的新视界［Ｍ】北京：中国人民大学出版社，２００２． ［３］李开然．景观设计基础【Ｍ］．上海：上海人民美术出版社，２００７． ［７］可利夫－芒福汀绿色尺度『Ｍ１．北京：中国建筑工业出版社，２００４． ［８］冯炜，李开然．现代景观设计教程［Ｍ］．北京：中国美术学院出版社，２００２：７５ ［９］曹瑞星，等景观设计ｆＭ１．北京：高等教育出版社，２００３：１２－２１． ［１Ｏ］艾伦・卡尔松．自然与景观ｆＭ１．长沙：湖南科学出版社，２００６：９－１６． ［责任编辑：张慧］
