２００９年８月 法制与经济 ＦＡＺＨＩＹＵＪｌＮＧＪ Ｎ０．８。２００９ （总第２１３期） （Ｃｕｍｕｌａｔｉｖｅｌｙ。ＮＯ．２１ ３） 股权出资的风险与防范 洪海涛胥著华 （复旦大学法学院，上海２ｏ０４３８） 【摘 要】依照《公司法》的规定，股权在符合有关条件的情况下是可以作为非货币财产出资的。但因为长期以来国家没有出 台具体的股权出资登记管理办法，各地工商部门对股权出资的要求不一，进而使得股权作为新型出资方式没有发挥应有的作用。 随着《股权出资登记管理办法》的颁布，企业股权出资的热情高涨，然而股权出资中也隐藏着一定风险，本文将就股权出资的风险 进行分析，并提出了一些防范的建议。 【关键词】股权出资；风险；防范 所谓股权出资，是指股东以其所持有的其他公司的股权作 为设立新公司的出资形式。《公司法》第２７条规定：“股东可以 用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货 币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行 政法规规定不得作为出资的财产除外”。股权可以用货币估价， 因而在依法可以转让的条件下，是可以作为出资财产的。 虽然《公司法》为股权作为出资形式提供了法律依据，但是 由于长期以来国家并没有出台专门的股权出资登记办法，各地 对股权登记的程序要求差别较大，限制了企业的股权融资渠 道。在各方的呼吁下，国家工商总局终于在２００９年２月１日公 布了《股权出资登记管理办法》，并于３月１日起开始实施。这 不但为办理股权出资登记提供了具体、统一的法律依据，更重 要的是为企业充分利用股权这一形式的财产权进行融资等经 济活动提供了操作指引。在当前金融危机的笼罩下，该《办法》 的出台无疑为企业融资注入了一针“兴奋剂”，为企业资产整 合、股权合理流动提供便利通道。然而任何的出资形式都不是 完美无瑕的，在企业因该《办法》为股权融资松绑感到兴奋不已 时，不可忽视的是其背后隐藏的风险。 股权出资的潜在风险分析 （一）股权价值的易变性对企业资本充实的潜在风险 股权价值的易变性体现在它的波动受到多种因素影响。首 先是公司的价值，公司的净资产是评价公司价值的基本因素， 在公司的经营活动中，公司净资产不断发生变化，就导致公司 价值出现动态的表现。此外，公司的外部条件，比如国内政策、 经济形势等也会导致公司价值的变化。正因为公司的价值受各 方面因素的影响，它的不断变化造成股东在公司获得的利益也 是可变的，从而引起股权价值处于变动之中。这些都使得股权 出资与货币、实物等其他形式的出资相比具有更大的可变性。 股权出资一般不能为新设公司提供可以直接占有和处分的财 产，新设公司取得的是对其他公司之股权，而股权的价值需经 评估且是很不确定的，因此会对新设公司的资本稳定构成直接 威胁。股权出资可能出现转投资虚增资本的现象，注册资本丧 失了最根本的公司经营信用职能，进一步导致公司信用的丧 失，加大债权人经营风险，出现损害中小股东利益的情况。另 外，股权出资使一般的公司具有了银行的资本派生功能，加重 社会经济风险，并有可能引发经济危机。 （二）瑕疵股权出资的潜在风险 瑕疵股权包括两种情况，一是股权在作为出资之前在原公 司中存在瑕疵，即股权本身有瑕疵；二是股权在作为出资的过 １００ 程中，没有经过法定的程序或者评估作价出现了问题，这种情 况属于股权出资过程存在瑕疵。 股权在原公司中存在瑕疵的情况主要包括，持有该股权的 股东没有出资、出资不实或者出资后又抽逃出资。由于监管体 系的不健全，股东抽逃出资的情况在实践中很常见。而股权出 资过程中的程序瑕疵，比如，股权的出资没有经过其他股东的半 数以上的同意，侵犯了其他股东的优先购买权。根据《公司法》第 ７２条的规定：“经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东 有优先购买权。”以股权出资的股东为了自己的私利，往往会隐 瞒股权瑕疵，从而给接收股权的公司带来很大的隐患。 按照《公司法》的规定，股权存在瑕疵的股东除应当承担补 足出资的责任外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违 约责任。如果股东以这类存在瑕疵的股权向另一公司进行了出 资，则在完成出资行为之后，该股权的持有人就成了接受股权 出资的公司，此时股权的瑕疵责任应当如何承担呢？单纯从公 平性考虑，如果受让方为取得有瑕疵的股权已支付了相应的对 价 ：以股权出资的情况下，受让方支付的对价为本公司的股 权），则出资不到位的责任应当由转让方承担。但由于股权的特 殊性，在转让方将其股权让与受让方之后，就不再是公司的股 东，此时再让其承担出资不到位的责任又难以找到合理的依 据。因此，一般而言当发生有瑕疵的股权被转让的时候，只能由 受让方承担出资不到位的责任。至于受让方的损失，则只能通过 合同法上的出卖人瑕疵担保责任来进行救济。这无疑将增加受 让股权企业面临的风险，而有利于瑕疵股权出让方逃避责任。 二、股权出资风险的防范 （一）注意股权出资主体和目标公司的限制 正是因为股权出资的复杂性，我国相关法律对股权出资主 体和对象做了严格限制。依照《股权出资登记管理办法》，股权 出资是指投资人以其持有的在中国境内设立的有限责任公司 或股份有限公司的股权作为出资，投资于境内其他有限责任公 司或股份有限公司。这就意味着，在我国股权公司和被投资公 司都必须是在中国注册的公司，海外公司的股权不能作为出资 方式入股。 此外，由于现行《公司法》在注册资本方面有实缴资本制和 认缴资本制两种不同的出资方式，进而也影响到股权出资目标 公司的选择。采取实缴资本制的一人有限责任公司和募集方式 设立的股份有限公司要求股东必须在公司设立前完成实际出 资的缴付义务。而在目标公司设立前，出资者是难以办理非货 币资产的财产权转移手续的。因此，一般应排除拟设立的一人 有限责任公司和拟以募集方式设立的股份有限公司作为股权 出资的目标公司。当然这并不意味着这两类公司就无法成为股 权出资的目标公司，对于已经设立的上述两类公司仍然可以通 也不宜作为出资。 （三）做好股权价值的评估 按照《公司法》的规定，非货币财产出资都应当评估作价。 股权出资作为非货币财产出资的，也应当经过评估。《股权出资 登记管理办法》第五条规定：用作出资的股权应当经依法设立 的评估机构评估。 过增资扩股的方式吸纳股权投资。 认缴资本制对于注册资本的缴纳则灵活了很多，公司设立 的注册资本并不要求一次性实际缴纳，而是可以分期缴付。依 照《股权出资登记管理办法》的规定，对于拟设立的非一人有限 责任公司和采取发起方式设立的股份有限公司，投资人可以先 将股权作为认缴出资计人目标公司的注册资本，然后应当在被 投资公司成立之日起一年内完成实际缴付，并由被投资公司办 理实收资本变更登记。由此可见，上述两类公司不管是拟设立 企业在接受股权出资时应严把评估关。净资产额是股权价 值的最直观体现。资产评估首先应当对股权公司的净资产价值 做出客观准确的评价。审验时还应当查阅评估报告，了解评估 目的、评估基准Ｅｌ、评估假设等有关限定条件是否满足验资的 要求，关注评估报告的特别事项说明和评估基准日至验资报告 还是已经设立都比较适宜作为股权出资的目标公司。 （二）确保出资股权的适格 在股权出资的实践中，风险往往源于股权本身的不适格。 这里讲的股权适格不仅是指法律上作为出资的适格，而且还包 括经济上的适格，即应该能给目标公司带来融资效益。如果仅 在法律上适格，但却不能推动目标公司的发展，则背离利用股 权出资推动企业发展的本意。 依照《股权出资登记管理办法》第三条的规定，在下列情形 下，股权不得作为出资：（１）股权公司的注册资本尚未缴足；（２） 已被设立质权；（３）已被依法冻结；（４）股权公司章程约定不得 转让；（５）法律、行政法规或者国务院决定规定，股权公司股东 转让股权应当报经批准而未经批准；（６）法律、行政法规或者国 务院决定规定不得转让的其他情形。第四条规定，全体股东以 股权作价出资金额和其他非货币财产作价出资金额之和不得 高于被投资公司注册资本的百分之七十。 结合上述法律规定，为了保证出资股权法律上的适格，企 业应重点关注以下三个方面的情况：（１）出资股权的权属状况。 出资股权权属是否清晰，权能是否完整，是否存在质押、信托、 委托代持以及是否存在争议及潜在纠纷等；（２）股权公司的注册 资本是否已缴足以及股权出资的缴付情况。股权公司的注册资 本情况应当查清，是否已经缴足。并且出资人用以出资的股权 应当是其已经全部履行出资义务的股权。否则目标公司受让股 权后还需继续承担出资义务；（３）出资股权的转让情况。出资股 权是否可依法转让，是否存在转让方面的限制，这种限制是基 于法律法规规定还是股东之间的约定等。有限责任公司是具有 人合性质的公司组织形式，其股权流动性相对较差，需格外注 意公司法、公司章程等对股权转让的限制性和程序性规定。 为了保证出资股权与目标公司的经济上适格，目标公司在 准备接受股权出资时应该考虑一下两个方面。一是股权公司与 目标公司主营业务的相似度。股权融资的本意就是为了盘活非 货币资产促进目标公司的持续发展。因此股权公司业务应与目 标公司主营业务相同或相近，这样才有助于缩短适应期限，形 成累积放大效应，提高目标公司在相关业务领域的占有率。二 是出资股权在股权公司总股权中所占的比例。与一般的非货币 资产相比，股权具有很大的虚拟性。目标公司利用股权融资，往 往是希望利用股权公司在市场、资源等方面的某些优势，进而 提高目标公司在该领域的竞争优势。因此出资股权在股权公司 所占股比，应当使目标公司对股权公司的重大事务享有更大的 话语权。此外，持股比例低于有关会计准则对合并报表要求的， 日期间发生的重大事项对验资结论产生的重大影响，检查投入 股权的作价是否经各出资者的认可。此外，股权公司的经营状 况也应予以考虑。目标公司接受股权出资通常是希望在市场、 资源等方面实现长期合作，优化资源配置。因此，股权公司能否 持续经营，是否具有成长性，应是资产评估报告的重要内容。最 后，资产评估还应把影响出资股权权益状况的诸项因素纳入评 估考察视野，如股权公司的股权总数，公司章程确定的股东表 决机制、股东利益分配原则等。同时鉴于股权价值的不稳定性， 从公司平稳运行的角度考虑，股权出资所占的比例不宜过大， 应严格控制。 （四）控制股权实际缴纳的时间 根据《公司法》的规定，公司全体股东的首次出资额不得低 于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限 额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资 公司可以在五年内缴足。有限责任公司增加注册资本时，股东 认缴新增资本的出资，依照本法设立有限责任公司缴纳出资的 有关规定执行。 但是，为了尽可能避免投资人利用同一股权进行重复投资， 《股权出资登记管理办法》严格限制股权出资的缴纳时间，明确 规定：公司设立时，投资人以股权出资的，自被投资公司成立之 日起一年内，投资人应当实际缴纳，被投资公司应当办理实收资 本变更登记。公司增加注册资本时，投资人以股权出资的，应当 在被投资公司申请办理增加注册资本变更登记前实际缴纳。 对此，准备利用股权融资的企业应严格按照登记办法的规 定，在合同中明确约定出资方完成股权权属变更和实际移转的 时间。这样可以缩短出资人在实际缴纳出资前同时作为股权公 司和被投资公司股东的期限，不仅利于顺利完成股权出资，而 且可以减少投资人滥用双重股东身份，利用同一股权进行多家 公司投资所带来的风险。 【参考文献】 …周友苏，沈柯．股权出资问题研究卟现代法学，２００５，（ｏ１） ［２］ｗｗ￣．ｄｆｈｆ．ｃｎ／Ａｒｅａ／ｖｉｅｗ．ａｓｐ？ＩＤ＝１５７． ｆ３】陈晓军．股东出资四题叩．前沿，２００７，（１ｏ）． ［４］ｈｔｔｐ：／／ｉ．ｃｎ．ｙａｈｏｏ．ｃｏｍ／ｅｂｅｎ９７０１／ｂｌｏｇ／ｐ＿６／． 【５】高靖杰．关于股权出资的探讨Ｕ］．财会学习，２００７，（ｏ１）． 【作者简介】洪海涛，男，河南濮阳人，复旦大学法学院２００８级法律硕 士；胥著华，男，湖南岳阳人，复旦大学法学院２００８级法律硕士。 １０１