论中国旅游产业知识产权问题及对策

论中国旅游产业知识产权问题及对策

作者：薛军

来源：《经济研究导刊》2012年第31期

摘要：中国旅游业蓬勃发展的同时，旅游产业知识产权问题亦日益突出。分析当前中国旅游产业知识产权存在的诸多问题，提出相应保护对策，对促进中国旅游业健康有序发展具有重要意义。

关键词：旅游产业知识产权；存在问题；保护对策

中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2012）31-0086-04 随着生活水平的提高，旅游逐渐成为人们生活不可缺少的一部分，旅游业在国民经济中的地位和作用越来越重要。中国旅游业虽然起步较晚，但其发展速度十分惊人，已经取得了令人瞩目的成绩。但在旅游业蓬勃发展的背后，依然存在诸多问题，如旅游产业知识产权问题的研究相对薄弱，中国旅游产业知识产权还没有健全的保护体系和完整的法律制度，旅游企业对知识产权保护的知识和意识淡薄，等此问题严重影响到旅游产业的市场秩序、产业创新与竞争能力提升，甚至影响到中国在国际社会的形象。因此，加快旅游产业知识产权保护研究对中国旅游业更好、更快发展具有重要意义。

一、中国旅游产业知识产权存在的问题及影响

在中国旅游业经营中也和工商业其他领域一样存在着值得重视的知识产权问题。这些问题如不能得到妥善解决，对中国旅游业健康有序的发展，旅游服务质量的提升和中国的国际形象都会造成不利影响。

1.中国旅游产业知识产权存在的问题。当前中国旅游产业知识产权问题主要涉及三个方面。

其一，专利权和专有技术权的侵犯。在旅游业经营中，专利和专有技术常见于某些有形产品的制造、某些旅游硬件设施和安装和维修技术。专利和专有技术被侵犯是侵权人未经权利人许可，擅自使用专利或专有技术生产产品。特别值得注意的是专有技术被侵犯，它可能给权利人造成更大的损失。一则因为，专有技术不像专利那样有专门的法律加以保护，多数情况下是通过当事人之间的合同保护的。合同一旦出了问题，权利人的利益就更得不到保证。二则因为，专有技术一旦被泄露，进入公开领域，任何人都可以无偿取得、无偿使用，从而使权利人的智力成果付诸东流。由于专利、特别是专有技术是作为投资入股的方式进入旅游企业的，因为其价值大减，会直接影响投资者在企业中的权利和利益。在侵权人不易确定而专有技术因被侵犯而失去价值的情况下，该合营方在企业中的股权必然成为一个复杂的问题。即，如果因此否认知识产权投资者的股权未免有失公平，因为他本身是侵权行为的受害者；如果继续承认该

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部分股权，与知识产权的基本原理又相违背。这里甚至不排除合营一方将其知悉的对方的专有技术非善意地泄露给第三者，然后又以专有技术因泄露失去价值为理由拒绝承认专有技术入股者的股权。

其二，商标、产地标记或原产地名称权利的侵犯。这类权利都是与旅游企业的名称、商标、商业信誉相联系的，其中较为突出的是商标问题。一是中国和外国的商标特别是著名商标在中国境内被侵犯。旅游业也和其他行业一样，在多年经营中涌现出一些著名商标，它们能为权利人带来大量顾客、大量商业机会和商业利益。正是由于这一切使某些见利忘义者公然违反商业道德，违反法律规定，侵犯他人商标权。据新闻报道，中国广西某地有人公然以麦当劳的牌子经营快餐，而事实上该商店并未经过商号权持有人授权。毫无疑问这是违反法律的侵权行为。二是中国有些名牌商标被抢先注册。例如少林寺商标在海外多个国家被注册[1]，安徽省“天柱山”、“九华山”、“天堂寨”等风景区商标被外省抢注[2]，这些都是值得重视的事件。随着中国旅游业的不断发展，会涌现出更多著名旅游企业，其产品、服务标记、产地标记或原产地名称甚至特色服务用语也将在国际上享有盛名从而创造更多的商业价值。因此，对上述知识产权必须切实加以保护，严防不法者侵害。

其三，商业秘密权利的侵犯。商业秘密在旅游业主要包括旅游企业经营管理方案或方法、客户名单、市场策略等。可以认为，商业秘密问题是旅游业知识产权保护中最难处理的问题。一则由于商业秘密并没有专门的法律加以保护。尽管包括中国在内的一些国家在反不正当竞争法中将窃取商业秘密作为不正当竞争手段之一，但对商业秘密的保护仅做了原则性规定，在当事人之间极易产生歧义和纠纷。二则由于接触商业秘密的人比接触专利、专有技术的人范围广，因而泄密的机会较多。

目前，商业秘密的泄露主要出于三种途径：一是某些企业为取得其他企业的商业秘密不惜采取刺探、窃取的手段，二是通过重金收买掌握商业秘密的有关人士，使之为了金钱利益违反商业道德，做出不利于权利人的行为。三是某些企业重金挖掘其他企业的人才或重要经营管理人员，使之将其掌握的商业秘密带给自己，而这些人员为了更高的收入，不惜违反商业道德，违反与原单位的合同，将自己所掌握的原单位的商业秘密作为索取高薪或高位筹码。一旦权利人的商业秘密被泄露，其多年艰苦经营的经验以及可望产生的商业价值便付诸东流。所以，现在不少旅游企业的负责人惊呼，员工纷纷跳槽使企业陷入困境。也有一些企业的负责人为防止员工跳槽不惜违反劳动法、合同法，为员工规定了十分苛刻的条件，而从另一个方面侵犯了职工的合法权益。

2．中国旅游产业知识产权问题的影响。如上所述，旅游产业知识产权方面存在的问题对中国旅游业的健康有序的发展会带来一系列不利影响。

首先，它扰乱了旅游业的法律秩序。由于知识产权侵权行为的存在和蔓延，使权利人受到不应有的损害，必然会大大挫伤其经营旅游企业的积极性。对外国权利人来讲，他们看到在中国旅游业中的知识产权得不到合理的保护，无疑会将投资中国旅游业视为畏途，从而使中国丧失国际合作的良好机会。另一方面，如果不法侵权人的行为不能及时地受到法律制裁，就会有

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更多的人看到从侵权行为中可以获利而纷纷仿效，使商业道德和法律受到无端践踏。如此一来，中国在改革开放中建立起来的旅游法律秩序便会受到极大的破坏，对中国发展旅游业，密切国际合作，改善旅游业法律环境都会带来严重的负面影响。

其次，它使中国在国际社会的形象蒙受损失。这主要是指中国侵权者侵犯外国当事人的知识产权。例如，未经权利人许可擅自用外商在中国登记的专利制造、销售专利产品，或者假冒国外知名品牌，或者非法取得外国投资者的技术秘密和商业秘密与之进行不正当竞争。对于上述做法，被侵犯权利的外国权利人未必指出甚至未必知道具体侵权人，而是笼统地说其专利、商标、专有技术或商业秘密在中国遭到不法侵害并因此蒙受财产损失。这种宣传对中国在国际社会中的形象无疑是十分有害的。应当认为，不法侵权者侵犯的不仅是外国权利人的利益，而且也侵犯了中国国家利益，对此必须引起高度的重视。

最后，它严重影响旅游服务质量提升。随着旅游业的不断发展，旅游者的需求越来越多样化，旅游市场的竞争也日趋激烈。要在市场竞争中保持优势地位，光靠过去陈旧的经营管理模式是远远不够的，必须不断地提升旅游服务质量，以引领市场，这就要求旅游企业不断地创新，拿出“新作品”、“大作品”。只有不断拿出“新作品”、“新服务模式”，才能形成新热点，带来客流增量，实现更大发展。然而，在旅游项目、旅游线路、旅游商品等开发中，需要花费大量的人力、物力、财力，而花大气力开发的产品被侵权仿制，造成原创企业收益减少，甚至连成本都不能收回[3]。这就使很多旅游企业失去开发新产品的积极性，严重影响产品创新，导致旅游业核心竞争力下降，旅游业的发展速度减缓。因此强化旅游知识产权保护是现代旅游发展中亟待解决的大问题，是实现旅游业自身良好经济效益，促使旅游业更好地服务于社会的有效途径。

二、中国旅游产业知识产权保护的对策

鉴于旅游产业知识产权侵权问题的严重性及其对中国旅游业健康发展以及中国在国际社会的形象方面的重要影响，无论是法学理论界、旅游学术界、旅游主管机构抑或旅游企业都应给予高度重视。各方都应积极行动起来，采取有力措施切实保护旅游产业知识产权，维护中国旅游业的良好形象。笔者认为，要在旅业全面有效地保护知识产权，所采取的措施不应是单一的，而应是一系列的配套措施。主要包括以下几个方面：

1.将旅游知识产权置于系统保护之下。对旅游知识产权的系统保护是一种充分完整的保护。所谓系统保护至少有这样几层含义：其一，保护旅游知识产权的法律既有一般性法律又有专门性法律。世界上经济发达国家都很重视旅游业的宏观立法工作，美国、英国、日本、俄罗斯几十年前就已经颁布了发展和管理旅游业的宏观综合性法律[4]。目前中国保护知识产权的法律主要有专利法、商标法、著作权法以及反不正当竞争法等，由于旅游业的复杂性，仅有这些一般性法律是不够的，还应结合旅游产业的特点，加快旅游立法，建立健全旅游知识产权保护的法律法规，使旅游知识产权的任何形式都有相应的法律规范。其二，保护旅游知识产权的法律既有国内法也有国际法。随着中国旅游业的不断国际化，保护旅游业中知识产权的法律也不限于国内法，应是一个由有关国家的国内法和有关国际条约、国际惯例共同构成的法律规范

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体系。这一体系规定了有关国家、有关当事人的国内和国际法上的权利、义务、责任，从而为旅游知识产权的保护提供了一个尽可能大范围的法律环境。其三，旅游知识产权的系统保护还包括执法方面。徒法不足以自行，仅有法律规定还是不够的，必须有相应的机构严格执行这些法律。从国内范围说，各种执法机构如、行政主管机构、仲裁机构要严格执行有关法律，依法审判、裁决有关案件，如行政主管机构在查办旅游知识产侵权案件时，发现有触犯刑法的应及时移交司法部门，而不是以罚了之。在国际组织方面，其重要任务就是监督有关国家认真执行保护知识产权的国际法律规范，敦促他们切实履行应承担的法律义务。

2.强化旅游企业知识产权方面的知识和意识。实事求是地讲，旅游企业并非不重视企业财产权的保护，有的企业为财产权被侵犯事件会不遗余力地斗争到底。但遗憾的是对财产这一概念未必有一个正确的理解。经常发生的情况是，对知识产权这类无形财产并未被某些旅游企业的领导人放在重要地位，甚至认为是无关紧要的。这样，当然不会重视对它的保护。因此，对旅游企业来讲，一个相当重要的任务就是强化知识产权的知识和保护意识。企业领导人和专业技术、管理人员应当清醒地认识到哪些属于本企业应着力保护的知识产权以及应采取何种手段加以保护。

旅游企业对自己在经营过程中的发明，具备专利申请条件的应及时申请专利，从而获得在中国境内的保护。随着中国旅游业经营的出现和发展，这些专利可能被运用到中国旅游企业投资所在国。其形式可能是以专利权作价入股，也可能是通过签订合同转让给所在国有关企业。在这种情况下，必须注意在该国及时申请专利，并注意该国专利法在外国专利申请方面的实体性和程序性规定。此外，由于中国已于1980年加入《保护工业产权巴黎公约》，因此应充分利用公约的国民待遇原则和优先权原则[5]。如果该国为巴黎公约缔约国，我们应积极主张中国企业具有和该国企业同样的在该国申请专利的权利。如果中国旅游企业在向该国申请专利之前已在中国首先申请，应注意要求已在中国申请的时间作为在该国申请的时间。如果该国虽非公约缔约国但与中国有专利合作方面的条约，可以按条约规定提出同类要求。如果该国既非巴黎公约缔约国又非与中国有专利合作条约的国家，则可以根据国际法上通行的对等原则在该国申请专利。按照这一思路，可使中国旅游企业的有关专利得到本国和外国法以及国际法的多重保护。

旅游企业的产品和服务商标体现着企业的信誉，是企业通过长期经营创立的。名牌商标更是一种价值极高的无形财产。因此，企业必须采取有效措施保护自己的商标。根据中国商标法规定，商标采用注册在先原则。即相同的商标管理机构向最先注册的人授予商标专用权。旅游企业对自己的产品或服务商标应及时向商标注册部门申请注册，尽早取得专用权，以对抗侵犯商标专用权的行为。如果旅游企业将自己的产品或服务商标在国外注册，应注意各国商标法的不同规定。在同中国一样是适用注册在先原则的国家，也应及时将有关商标在该国申请注册。而在实行使用在先原则的国家，注册只起到标志作用。这类国家将商标专用权授予最先使用该商标者。中国旅游企业在这类国家应注意搜集、保留最先在该国使用有关商标的证据材料，如合同、产品说明书、与服务有关的文件或证明等等。以上方法可以有效地对抗商标侵权行为，尤其是对抗某些外国厂商抢先注册中国驰名商标，侵犯中国旅游企业利益的行为。

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与专利和商标不同，专有技术和商业秘密目前在包括中国在内的多数国家都没有专门法律做出具体规定，有的国家在民法、行或反不正当竞争法中做出原则性规定。对这类知识产权的保护，在大多数情况下都是通过当事人之间的合同实现的。涉及的主要合同有技术转让合同、特许联营合同、职工雇佣合同。旅游企业在保护这类知识产权时应注意以下几个问题：一是采取严格的保密措施。是否严格采取保密措施不仅关系到一项技术秘密或商业秘密能否保持和保持多久，而且关系到秘密的构成。企业对自己的技术秘密和商业秘密必须采取有效的保密手段，尽可能杜绝无关人员接触，对因工作需要必须接触者，应严格要求其遵守保密规则。二是在有关合同中规定当事人对秘密事项负保密义务。专有技术和商业秘密的保护与专利、商标保护的一个最大区别就在于前者是以事实上的不泄密实现的，而后者则由法律或法规规定保护期。因此，旅游企业在与权利受让人或雇员签订有关技术转让、特许经营或雇佣合同时对保密义务必须做出明确的规定，在合同条款中特别应对泄密而导致的法律责任（包括但不限于经济赔偿责任）严格规定清楚[6]。三是规定的保密义务必须合理合法。有些企业为防止泄密采取了严格的防范措施，其中最重要的一种就是规定竞业禁止义务。这类义务如果规定得合理，会大大减少因员工跳槽而形成的泄密。但如果过分苛刻则会侵犯职工选择职业的权利，违反劳动法的有关规定。因此，企业在做出竞业禁止规定时应注意，保密义务仅使用于真正属于该企业技术秘密或商业秘密的事项，而对员工、尤其是专业技术和管理人员根据其知识范围自然具有的技能、经验则不在此列。对竞业禁止的时间也不应长得不合理，否则必然形成对员工合法的自由择业权的。

3.加大制裁旅游知识产权侵权行为的力度。鉴于旅游知识产权侵权行为造成的严重社会危害，国家必须加大制裁措施的力度。实践表明，侵权行为之所以屡禁不止甚至愈演愈烈，主要原因是打击力度不够。中国有关法律法规规定，侵犯知识产权应承担民事责任、行政责任，构成犯罪的还要承担刑事责任。但总的看来，处罚力度不大，使侵权人在权衡非法得利和所受制裁以后感到得大于失。因此，敢冒被处罚甚至刑事追责的风险继续从事侵犯他人知识产权的行为。

为了保护权利人的利益，维护正常的旅游经济秩序，必须加强对旅游领域内侵犯知识产权行为的打击，加大处罚力度，可考虑从以下两个方面入手：其一，加重行政处罚。对非法侵犯他人旅游知识产权危害较大者，一经发现确认，可以不经停业整顿直接吊销其营业执照并处以罚款。罚款数额应足以使侵权者清醒地意识到，其侵权行为给别人造成损失的同时，给会自己也带来损失。应使侵权者在权衡侵权所得和接受处罚以后认为失大于得，从而不敢继续从事侵权行为。其二，加大刑事打击。对严重侵犯他人旅游知识产权的行为应加大刑事制裁。目前，中国刑法对侵犯专利权、商标权、著作权，商业秘密行为规定了刑事处罚。笔者认为，其最高刑为七年以下有期徒刑，尚不足以震慑严重犯罪行为，对情节特别严重或造成特别严重后果的，应处以七年以上有期徒刑。刑法制裁的特点是通过剥夺犯罪分子人身自由使之感受痛苦，接受教训，改恶从善。因此，加大刑事制裁可以较为有效地遏制严重侵犯他人知识产权的行为。对该类行为造成的经济损失还可以提起刑事附带民事之诉。 参考文献：

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[1] 胡允银，邓艺，马惠琼.中国旅游企业知识产权保护现状与对策研究[J].云南科技管理，2007，(6).

[2] 吴秀云.风景区商标被抢注的法律对策[J].理论建设，2009，(5).

[3] 石峰，许科.试论旅游线路的法律保护——商业方法专利保护[J].商场现代化，2007，(13).

[4] 王景平，刘书忠，陈万本.论旅游产品知识产权的保护[J].德州学院学报，2004，(4). [5] 吴汉东.知识产权法：第2版[M].北京：北京大学出版社，2009.