中国传统法律文化概述

管理工程 （学院）系2014级 物流管理 专业2015-2016学年第二学期

《两课实践调查》报告（论文）

题目： 传统法律文化与社会主义法治文化关系研究

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传统法律文化与社会主义法治文化关系研究

摘要：随着我国社会主义现代化建设事业的发展，特别是建立“社会主义法治国家”目标的确立，培植与之相应的法律文化，亦即解决我国法律文化现代化问题早已提上日程。在当代中国，建设有中国特色的社会主义法治国家，迫切需要对法律文化的借鉴与研究，来构造我们的法治社会。对于自己悠久的法律文化传统，我们要善于科学总结、继承和创新，把那些积极向上的东西融入到当代中国法律文化中来，以实现中国传统法律文化的现代转换，才将有利于中国特色社会主义法律文化的新构，对建设社会主义法治国家具有一定的应用价值。

关键词：法律文化；社会主义现代化；关系；转换

1 中国传统法律文化概述

1.1 中国传统法律文化的内涵

中国传统法律文化是中国几千年法律实践活动及其成果的统称，是指从上古起至清末止，广泛流传且具有高度稳定性和持续性的法律文化。它在其演进的漫长的过程中，逐渐形成了独特的公法品格和制度特征，在世界法律史上独树一帜。主要包括以下内容：传统法律文化集体本位的总体精神，无讼息争的心理倾向，德主刑辅的理论学说，视法律为工具的价值判断。

第一，在法律观念文化上，强调“礼法合一”，“德主刑辅”，而“礼”作为一种差别性的规则体系，被奉为治国之道。

第二，在法律制度文化上，强调国家权力本位（实质上是家族权力本位），皇权至上，权大于法，法律受权力的支配与制约。形成了以刑法为核心的单一的、封闭的中华法系。

第三，在法律心理文化上，息事宁人，平争止讼的法律心理普遍。

第四，在法律审判中，无论民众还是司法权行使者，皆强调天理、人情、国法的有机结合，而且在更多情况下将人情因素放大。

1.2 中国传统法律文化的总体精神及宏观样式

中国传统法律文化的基本精神是与“个人本位”相对应的“集体本位”，即法律规范的社会功能在于通过对个人行为的制约来维护某种社会团体的利益与秩序。中国法律文化的宏观样式是“成文法”与“判例法”相结合的“混合法”。

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1.2.1 中国传统法律文化基本精神的历史发展脉络

（1）“神本位”； （2）“家本位”； （3）“国本位”；

（4）“国、家本位”。

中国传统法律文化基本精神的共同特点是程度不同地忽视个人的价值，用制约个人权利的方法来维护特定的社会秩序。 1.2.2 中国传统法律文化的宏观样式

“混合法” 中国独有的“混合法”样式，并非一开始就有的，也不是一出现就完而备之的，它经历了数千年的反复实践过程。

（1）“任意法”； （2）“判例法”； （3）“成文法”。

1.3 中国传统法律文化历史发展的诸阶段

1.3.1 “神本位”—“任意法”时代的法律文化

夏商时代，由于“神治”思想的支配(商代是“迷信鬼神，不重人事”的时代)，使当时的法律实践活动还没有按照其自身的内在规律发展，因而带有某种偶然性的、“任意”的色彩。

这一时代的法律文化就总体面貌而言，可概括为“神本位·任意法”时代。殷商的“任意法”是“神本位”法律观在立法、司法领域的产物。“任意法”之“意”，是“人意”和“神意”的混合体。

某一项具体的立法、司法活动正是“人意”与“神意”的巧妙结合。这是夏、商法律文化的整体性特征。

1.3.2 “家本位”—“判例法”时代的法律文化

中国传统法律文化发展到西周、春秋，便结束了“神本位·任意法”时代，而进入“家本位·判例法”时代。(西周是“既信鬼神，兼重人事”的时代。春秋是“不信鬼神，注重人事”的时代。) “家本位”即家族主义或“礼治”。以宗法家族制度为核心的“礼”，此时获得了空前的政治价值。礼是父系家长制时代的产物。它的社会价值在于维护父系家长特权和宗法等级制度。“礼”字本义为祭祀祖先神的宗教仪式，后引伸为具有神权色彩的行为规范。在“迷信鬼神”的夏商二代，“礼”是神权化了的行为准则[1]。

“判例法”崇尚法官的主观能动性，允许法官在遵循先例的总原则下，凭借法律意

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识和法律政策对案件进行裁判，判例既是司法的结果又是立法的产物，“寓立法于司法之中”，使司法和立法活动巧妙地融合起来。 当时的审判方式被概括为“议事以制，不为刑辟”，“临事制刑，不豫设法。”

“判例法”是“礼治”的产物，与宗法贵族政体、土地贵族所有制、按血缘标准确定人们的权利义务等等，一脉相承。

儒家思想主要内容：为国以礼的礼治论；为政以德的德治论；为政在人的人治论。 1.3.3 “国本法”—“成文法”时代的法律文化

在“家本位·判例法”时代的末期， “法治”思潮和“成文法”新因素逐渐成长起来，不断发展壮大，终于开拓了一个新的时代——“国本位·成文法”时代。

“国本位”是按照新兴地主阶级的“法治”原则来指导国家的法律活动，确定个人与国家（即专制君主）间的关系。依人们“后天”的行为和业绩实行权利再分配。新兴地主阶级“以法治国”的“法治”，其实质是建立和维护中央集权的君主专制政体。

“成文法”是当时集权政体的产物。“成文法”是由国家组织专门机构依一定程序制定相对稳定的法律规范群或法典，让各级法官根据法律的详细规定并依法定程序审判案件，既不得参考以往的判例，也不允许任意出入、各抒己见。

“成文法”是“法治”的产物，与郡县官僚制的君主集权专制政体、地主阶级的土地私有制、按人们“后天”行为和功绩实行权利再分配等等，携手同来。

法家思想的特征：强调法的作用，主张以法治国；重视实力，倡导耕战强国；主张君主专制与中央集权；“好利恶害”的人性论与历史进化论作为“法治”的基础；使用法、术、势、赏、罚、刑等基本概念。

1.3.4 “国、家本位”—“混合法”时代的法律文化

从西汉到清末的两千年，是中国传统法律文化最重要的发展时期——“国、家本位·混合法”时代。中国封建社会的基本特征是：在自然经济土壤上宗法家族制度与集权专制政体的密切结合。

此间，在法律思想领域形成了最突出的特点：“法礼合治”，即维护中央集权的君主专制国家的“法”和维护宗法家族秩序的“礼”两者合而为一[2]。（礼法合流：维护宗法家族秩序的儒家“礼治”与维护集权专制政体的法家“法治”相结合，形成“国家”与“家族”的统一，并进而实现“法家法律的儒家化”和“儒家思想的法典化”。）

在法律实践的方式上，是“成文法”与“判例法”相结合，形成“混合法”的法律样式。荀子“有法者以法行，无法者以类举”2的蓝图成为范本。西汉以后，历代王朝都重视制定以刑为主，民事、行政、实体与程序法诸法合体的综合法典。封建王朝除随时颁布大量法令之外，还创制和适用判例。同时，法律设施和法律艺术也得到充分的发展。该时代的法律文化是中国传统法律文化的重心。可以说，它的一系列特征正是中国传统法律文化一系列特征的集中体现。

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2 社会主义法治文化的概念和目标

历史进入近代，西方法律文化的侵入中断了中国传统法律文化的自然衰落，时代的进步和先进文化的冲击，尤其是中国共产党领导人民在我们古老的国土上从事的前所未有的革命建设的伟大实践，促使中国传统法律文化从内容到形式的全面蜕变，特别是其制度方面的蜕变更为彻底。但是，实践证明，中国传统法律文化，无论其制度方面之遗迹，还是观念方面之沉淀都深深地嵌入近代乃至现代的法律文化与法制现代化，或者说，与我们所要不断完善的现代法律文化的冲突就是无法回避的现实。我们的责任是，正视这种冲突并寻找解决的途径，以实现法制的现代化。

法制现代化是一个时间的、动态的概念。从字面上理解，法制现代化是相对于传统的“法制”而言的，意味着用“最近的”来代替“过去的”，用“将来的”代替“现有的”。法制现代化并非一个地域概念，世界上各个不同的民族，不同的国家各有不同的法制现代化的模式和道路[3]。我们所从事的是具有民族特色的法制现代化，富有鲜明的民族特征，而不是以某一个国家的法制现代化为标准。法制现代化是一个革命的过程，它意味着从传统的“人治”社会向现代的“法治”社会的伟大变迁，而且还要实现人们的生活方式和价值观念等方面的改观。法制现代化又是一个多方位变化的过程，它包括了个人和社会、观念和行为等方面的变迁，而不是由单个因素所决定的，也不能以个别标准来衡量。

3 中国传统法律文化和社会主义法制现代化的冲突

3.1 儒家学说的内核与法治的精神相冲突

中国的法律文化传统是以儒家学说为基础，以宗法伦理为内核，以小农经济为依托的儒家伦理型法，有学者认为它的内在特质是天下本位、家族伦理主义、民本主义、大一统的君主主义、中庸主义、礼治主义六个方面，这六个方面也是儒家伦理型法的主要原则，这些原则决定了中国传统法律文化难以成功的走向法治，同时它对以法治精神为基础的近代法律文化产生消极的影响[4]。可以说任何一个民族的法律文化传统中都有不利于法治发生于形成的消极因素，但是儒家伦理型法对法治的阻碍不仅仅表现在对法律体系和法律制度创新的障碍，更重要的是这种法律文化传统缺乏内部创新的因素，因此它与法治在文化层面上是根本对立的。

3.2 中国传统法律文化体系中没有严格意义上的权限思想

法治的基本原理是：在实行法治的国家，政府权力是有限的权力，在个人权威和法律权威发生冲突的时候，个人权威必然要服从法律权威，而不是个人权威凌驾于法律权威之上。由于政府的权力来自法律，所以，法律权威主要表现为宪法至上，只有政府的

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权力受到宪法的制约才是法治政府。法治的这一基本原理说明，任何一个国家的政治制度都必须要达到权利受到法律制约这一标准，对于那些通过政治改革试图走向法治的国家来说则是政治制度改革的目标模式。

3.3 传统法的工具性取向与现代法治的人权、自由原则

中国法制建设进程中遭遇的第三大文化障碍是传统法家的“法治”思想和“法家话”了的儒家政治文化传统的法的工具性取向对建立在人权与自由价值基础上的现代法治理念的排拒和抵抗。

现代法治理论及相应的制度安排，是近代西方各国在反对天主教神权统治、对抗君主专制统治的斗争中形成和发展起来的。现代法治理论所体现的核心价值，是近代以来自由主义思想家们高扬的“人道、自由、平等和博爱”[5]。在自由主义的思想体系中，人的生命、人的权利和自由始终占有至高无上的地位，自由主义者认为在世间万物中，人具有最高的价值，是社会及其发展等一切事物的目的。

4 总结

中国传统法律文化的现代转换是一个艰难、长期而又复杂的系统工程。它既要经历一个对传统法律文化批判性地继承过程，又要经历一个相当长的向西方学习的过程；既要以市场经济和民主政治为根基，又要依法治教育和全民普法为依托。但是，中国传统法律文化的现代转换进程是与社会进步相呼应的一种客观规律与历史必然，并且只有当中国传统法律文化的现代转换实现之时，才是中国社会主义法治现代化国家的真正生成之日。

参考文献

[1]谢晖.法学理论的矛盾辩思[M].济南：山东人民出版社，2003.421.

[2]张俊霞.中国传统文化对现代法治的影响[J].河南政法管理干部学院学报，2001，65（2）.

[3]汪石满.中国法律[M].合肥：安徽教育出版社，2002.19—44.

[4]张晋藩.中国法律的传统与近代转型[M].北京：法律出版社，1997.20.

[5]卓译渊.法治的国度—一谈法治国家的基本特征[N].检察日报，2000-03-06（5）.

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