２００９．４（巾） 论我国酌定不起诉制度的缺陷与重构 徐摘要博 现行刑事诉讼法的酌定不起诉制度，赋予了检察院事实上的审判权，违背了控审分离原则及未经人民法院依法判 决不得确定有罪原则 与此同时，其对犯罪嫌疑人权利救济不足、实践中适用比例过小等问题也十分突出，引人深思。本丈 深入探讨了我国现行酌定不起诉制度的理论缺陷与现实困境，并在此基础上初步构想了如何改革与健全酌定不起诉制度。 关键词 酌定不起诉 审判权中图分类号：Ｄ９２０．１ 司法审查 不起诉听证 文献标识码：Ａ 文章编号：１００９—０５９２（２００９）０４—０２２—０２ 酌定不起诉，又称相对不起诉或轻罪不起诉，是指检察官在对案 件进行权衡后，对自己拥有的诉权的含弃而决定不起诉的情形。我国 现行酌定不起诉制度的法律依据是《中华人民共和国刑事诉讼法》第 １４２条第２款：“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或 者免除刑罚的，人民检察院可以作ｆ＿｝＿｛不起诉决定。” 酌定不起诉作为便宜起诉的产物，是法律的公正性及诉讼的经济 性相互博弈的结果，它不仅关涉到被不起诉人、受害人的切身利益，还 关涉到法院审判权和检察院自由裁量权的问题。因此，其立法及适用 上的任何偏颇都足以动摇法律的权威性和神圣性。下面本文就我国 酌定不起诉的缺陷与完善谈…点管窥之见，就敦于同仁。 一、现行酌定不起诉制度的理论缺陷 陈瑞华教授在《程序性制裁理论》一书的序言中指出，在无法妥当 解决问题和解释问题的情况下提出真正的问题。在尚未找到真正的 问题的前提下着手解决问题，是毫无价值的无的放矢。因此分析酌定 不起诉存在的问题是完善我国刑事公诉制度的关键。从法理上看，我 国《刑事诉讼法》第１４２条第２款的规定存在以下问题： （一）检察院被赋予了实质上的审判权，造成审判权的分割 在１９９６年我国修订《刑事诉讼法》时，就宣布废除原１９７９《刑事 诉讼法》中的免予起诉制度，理由是检察院在作出免予起诉决定之前 有一个有罪判定的先前行为，即先定罪后免诉，这实际上是行使了术 应由法院行使的定罪权。修改后的《刑事诉讼法》将免予起诉制度的 “合理”内容并入了不起诉，成为不起诉的一种情况，Ｋ．Ｊ现在所说的酌 定不起诉，这其实是一种“换汤不换药”的做法，检察院的事实审判权 并未得到剥离： 首先，该条适用的第一个条件是“犯罪情节轻微”，即以犯罪嫌疑 人的行为已构成犯罪为前提（“犯罪情节显著轻微不构成犯罪的”是法 定不起诉的情形），那么由谁来判定？当然是检察机关自己，其根据刑 法总则规定的犯罪构成要件来断定犯罪嫌疑人的行为是否为犯罪并 结合分则的相关内容确定具体罪名，这是定罪权的行使；其次，该条适 用的另一个条件是“依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”，这 就要求检察机关在已认定犯罪的基础上综合考虑犯罪目的、动机、影 响等情节，得出是否应适用刑罚的结沦，这是量刑权的行使。由于定 罪、量刑是审判权的重要体现，敞检察院此时被赋予了事实 的审判 权，违背了控审分离的原则。 我国《宪法》第１２６条规定：人民法院依法独立行使审判权。《刑 事诉讼法》第３条规定检察、批准逮、检察机关受理的案什侦察、提起 公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。人民检察院在酌定 不起诉中实质上变相地行使了人民法院依宪法应独立享有的审判权， 导致人民法院和人民检察院两者的权能发生交叉并失去相互制约的 作者简介：徐博，中南财经政法大学法学院２００６级法学专业本科生。 ２２ 保障机制，以至难于保证法律的正确执行。 （二）违背了未经人民法院依法－ｆ４决不得确定有罪原则 我国《刑事诉讼法》第ｌ２条规定：“未经人民法院依法判决，对任 何人都不得确定有罪。”这一一规定源于西方国家的无罪推定原则。 那么酌定不起诉是不是一利 有罪认定？其法律效力又如何呢？在 这个问题上可谓是众说纷纭 持“程序性处分说”的学者认为，不起诉 “实质上是公诉机关依其职权从程序上对案件所作的不予追诉的处分， 并非对案件进行实体处分……不起诉对案件程序上的处理，是基于对 案件实体上的认识，但并非实体上的处分，更不能是有罪处理。” 持“实 休性处分说”的学者又有两种不同观点：一种观点认为，酌定不起诉是 一种有罪认定；另一种观点认为，不起诉包含了实体处置，但其不是对 被不起诉人的定罪，而是一种有罪否定意义上的实体处分。后一种观 点代表人物龙宗智先生认为，不起诉权运用时，公诉机关实际是起一 种“司法”的作用。包括对刑事责任的否定、对违法要素的认定及对违 法财产的处置。０ 笔者认为，酌定不起诉应看为是一种有罪认定。理由如下：一是 虽然司法实践中绝大多数案件必须经过法院的判决才能确定有罪，但 这并不完全排除检察机关依照《刑事诉讼法》第１４２条 ２款享有的 酌定不起诉的定罪权。虽然检察机关的这种不起诉决定确非终局性 的裁定，在其受到制约、ｊ 督程序的限制后，案件还有重新启动审判程 序的可能。但是就此终结、不再进入审判程序并发生实际法律效力的 酌定不起诉，则具有对犯罪嫌疑人定罪的实体效力。。二是虽然检察 机关酌定不起诉的定罪权也有可能发生更改，如案由可能改变、有罪 可能变为无罪，但这种终局性的法律后果与法院判决发生既判力后那 种再通过申诉，按审判监督程序发生的后果应该说是极其类似、殊途 同归的。因此，酌定不起诉得到了被不起诉人有罪的法律效果，违反 了未经人民法院依法判决不得确定有罪原则。 （三）对被不起诉人的法律救济不足 被害人作为遭受犯罪行为直接侵害的人，如果人民检察院的不起 诉决定不当，必然会使其利益得不到应有的法律保护，为此法律为其 设置了充分的自我救济途径，包括向上一级人民检察院中诉或向人民 法院起诉。然而对被不起诉人，则规定只能向原人民检察院申诉一 次，淆求撤销不起诉的决定。一般情况下，要求检察机关自我纠正错 误是比较困难的，撤销的儿率非常小。 在笔者看来，既然酌定不起诉是一种有罪认定，那么在关乎被害 人的利益的同时也关平被不起诉人的切身利益，故法律对被不起诉人 也应当给予丰Ｈ当的法律救济。但在现行刑事诉讼法中，被不起诉人只 能向作出不起诉决定的原人民检察院申诉，排除了其向上级检察院中 诉和向人民法院起诉的权利。同时，由于检察委员会是决定案件的最 Ｌｅｇａｌ Ｓｙｓｔｅｍ Ａｎｄ Ｓｏｃｉｅｔｙ ｛｝｝ＩＪ占缸会 二、现行酌定不起诉制度的现实困境 ２００９．４（中） １．告知理由。即人民检察院对于拟作不起诉处理的案件，在作出 不起诉决定之前应当向被害人及犯罪嫌疑人说明不起诉的事实及法 高决策机构，被不起诉人的申诉通常又会送交到作出酌定不起诉决定 的检察委员会来处理，因此，这条救济途径在实践中已失去意义。 律依据，并告知其有申请听证的权利和行使权利的期限。 ２．听取意见。听证会由检察官主持，其应公正居中不得带有任何 据最高人民检察院的统计，１９９８～２００２年全国检察院审查起诉 的案件巾，酌定不起诉的只占全部案件的３％左右，提起公诉的约占 国各级法院共审结一审刑事案件２８３万件，判处五年以上有期徒刑、 无期徒刑和死刑的８１．９万人，占２５％。。也就是说有７５％的轻罪案 件走完了整个审判程序。由以上数据可知，酌定不起诉在我国适用比 偏见 听证过程中检察官应广泛、充分地听取被害人及其诉讼代理 犯罪嫌疑人及其辩护人、侦察人员及人民监督员等的意见和理由， ９３％，４％为其他情节的不起诉。。而与此同时，在１９９８～２００２年，全 人、并在听证笔录的基础上作出最终决定。 （三）适当放宽酌定不起诉的适用范围 此处的放宽当然不是毫无根据的扩大，而是通过对“犯罪情节轻 微”作出适于社会需要的界定来放宽。目前，从世界范围来看，非犯罪 例过低，这直接导致了刑罚中短期自由刑的适用比例偏高，从而没有 实现其节约司法资源的价值。造成这种现象的主要原因有以下两个 化、轻刑化以及刑罚个别化是一个共同趋势，因此再按照罪名轻、犯罪 方面： 情节轻的严格标准来把握酌定不起诉似乎己经不合时宣。笔者认为， 其一，酌定不起诉程序严格，或者说繁琐复杂 检察机关历来沿 “犯罪情节轻微”应是在考虑了犯罪嫌疑人主观恶性、是否有免除刑罚 袭着“层层汇报”的办案方式。一个酌定不起诉，不仅仅要经过层层审 情节、有无再犯可能、对公共利益的影响等诸多因素后对案件的一个 批，而且在结案后的一年甚至更长时间内，承办人要应对上级检察机 整体评价，与罪名的轻重没有必然联系。检察官不应拘泥于从轻罪中 关的数次检查。同时，在实践中各级检察机关还对这类不起诉适用控 找“轻微”，这样才符合酌定不起诉的立法初衷。 制了比率，甚至纳入了检察官的考评体系。在这种情况下，检察官们 （四）简化审批程序，明确审ｊ比时限 更乐意将本可以酌定不起诉的案件提起公诉。 根据《最高人民检察院刑事诉讼法规则》第２８９条的规定，承办人 其二。对“犯罪情节轻微”的把握缺乏明确规定。有人认为是指罪 审查后认为需要对犯罪嫌疑人作不起诉的，向主诉检察官汇报，由主 名轻，情节也轻；也有人认为是不论罪名轻重，“情节”应理解为“量刑 诉检察官报经部门负责人组织部门讨论决定，再报经本院检察委员会 情节”。从目前我国检察司法实践来看，基本上是按照罪名轻、犯罪情 讨论作出决定。 实践中，出于对酌定不起诉的慎重，检察委员会决定 节也轻的标准来掌握酌定不起诉的。鉴于进入刑事程序的案件重罪 后还要报上级检察机关批准事实上在检察院内部“办理一个案子只需 居多，这也就进一步限制了酌定不起诉的范围。 要几天时间，但等待开检委会却可能等上一周甚至更长时间，浪费了 三、我国酌定不起诉制度的重构与完善 不少资源。”。同时上级检察院对下级检察院不起诉决定的批准也没有 全国人大第十一届常委会己将《刑事诉讼法》的修改列入近几年 明确时问限制，这就使得被不起诉人在较长时间内处于对自己前途的 的立法规划，随着刚刚召开的全国人民代表大会第十一届二次会议的 不确定状态。不仅如此，还可能会带来强制措施及起诉时限上的一系 胜利闭幕，可以预见《刑事诉讼法》将在不久的将来面临一次全面、科 列问题。 学的修订。鉴于酌定不起诉制度在我国构建和谐社会进程中的重大 在笔者看来，一旦法院对酌定不起诉的司法审察权得到确认，那 作用，十分有必要在本次的修订活动中予以健全与完善。具体可从以 么上级检察院对下级检察院不起诉决定的批准就失去了意义，此时完 下几个方面进行考虑： 全可以将其扮演的角色由决定者变为监督者，即对下级检察院明显错 （一）法院应对酌定不起诉予以司法审查，经法院认可的酌定不起 误的酌定不起诉予以否决，但不再进行逐个审批。再者，对检委会作 诉方可生效 出最终决定的期限及法院审查的期限都应进行明确的规定，以督促其 如前文所述，酌定不起诉是一种有罪认定，是检察院行使了事实 行使权力。 上的审判权，而检察院的公诉权作为一种行政权本身是不包括定罪裁 四、结语 判权的 因此，交由法院对酌定不起诉作出最终决定，符合审判权由 莎士比亚说过：“拥有巨人的力量是一件好事，可是把力量像巨人 人民法院依法独立行使原则，可谓“名正言顺”。同时，法官作为从事 一样使用出来，却足暴庆专横的行为。”酌定不起诉是一项重大的权 定罪量刑的专业人员，比检察官更能准确把握什么情况下“不需要判 利，同时它也是一把双刃剑。适用得当有利于实现司法资源的高效配 处刑罚或者免除刑罚”，从而对酌定不起诉起到一个监督把关的作用。 置，适用不当甚至滥用则会给社会带来灾难性的后果。因此我们在强 这种做法在国外也早有先例，如德国刑事诉讼法第１５３条规定：“程序 调对酌定不起诉权监管的同时，还要不断总结实践中的经验，从制度 处理轻罪时候，如果行为人责任轻微，不存在追究责任的公燕利益时， 上去完善它，从而使其发挥其应有的价值。 经负责开始审判程序的法院同意，检察院可以不追究 ”。 （二）设立不起诉听证程序 注释： 从目前我国酌定不起诉制度的运作程序上看，由承办人审查、部 ①陈卫东，李洪江．论不起诉制度．中国法学．１９９７（１）． ②龙宗智．相对合理主义．北京：中国政法大学出版社．１９９９． 门负责人签署意见、检察长或检察委员会决定的程序，都是在检察机 ③彭东．张寒玉 检察机关不起诉工作实务．北京：中国检察出版社．２００５． ④【德】汉斯一约格・阿尔布莱希特．陈光中译．中德不起诉制度比较研究．北京：中国检 关内部进行，存在透明度不高的问题０。另外，在被不起诉人提出申诉 察出版社．２００２． 但检察院仍维持原不起诉决定的情况下，哪怕被不起诉人是无辜的， ⑤肖扬．最高人民法院工作报告．法制日报．２００３—３—２３． ⑥卞建林，刘玫．外国刑事诉讼法．北京：人民法院出版社．２００２． 也只能被动接受此决定，没有让自己接受公正审判从而证明无罪的机 ⑦姚莉．刑事诉讼法学．北京：北京大学出版社．２００８． 会。这显然是与法制社会的理念不符的。 ⑧吕毅平．检察机关规范执法手册・刑事检察工作分册．北京：中国检察出版社．２００６． ⑨林世钰．扩大不起诉为修复社会关系而探一北京市朝阳区人民检察院轻伤害案件处 事实上，近年来部分检察机关所试行的不起诉昕证制度是一个很 理方式改革报告．人民检察．２００３（６）． 好的做法，完全可以考虑吸收到立法当中来。不起诉听证应由两个部 分组成： ２３
