浅谈职务侵占罪中的几个问题

浅谈职务侵占罪中的几个问题

【摘要】职务侵占罪作为侵财型犯罪，是常见犯罪，近年更是呈上升态势。然而，由于现行刑法规定比较原则，在具体办理此类案件过程中，经常会遇到一些疑难问题，存在一些不同的认识，往往在不同的对于相同的职务侵占行为做出不同的评价，做出不同的判决，这在一定程度上影响了司法的统一性和权威性。本文从司法实践出发，对于构成本罪的主件要件和客观要件存在的问题作一些探讨，以期厘清对本罪的认识。

【关键词】职务侵占罪；主体要件；客观要件

职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，以非法占有为目的，利用职务之便，以各种非法手段（如偷取等）私自占有所在单位财物，数额较大的行为。职务侵占犯罪在司法实践中属于多发犯罪，也是常见犯罪之一。然而，由于刑法规定比较原则，在具体办理此类案件过程中，存在一些不同的认识，不同的对于相同的职务侵占行为做出不同的判决，这在一定程度上影响了司法的统一性和权威性。本文拟对这些问题进行初步探讨，抛砖引玉。 一、职务侵占罪主体要件的几个问题

职务侵占罪的主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员。司法实践中，对于本罪的主体存在以下几个问题。 （一）“其他单位的人员”具体含义

“其他单位的人员”主要指两类人员：一类是群众性组织的人员，如居民委员会、民办学校、民办医院等，另一类是集体单位的

人员，如村民委员会委员。即凡是不可以直接纳入到“企业及公司”范畴的，可归属到“其他单位人员”中去。基于该类反面排除法则下，相关概念的界定，可以通过司法实践来实现。但是，这当中也存在这样一个问题，是否不属于“公司、企业”的其他组织均可以成为职务侵占罪的主体？个体工商户能否视为职务侵占罪中的“企业”或“其他单位”？笔者认为，基于法律角度来讲，个体工商户具有自然人属性，因而其不具备其他单位的性质，同时也不具有企业性质。鉴于此，在职务侵占罪中，个体工商户并非为侵占主体。 （二）职务侵占罪是否排除国家工作人员

由于贪污罪与职务侵占罪两者在犯罪构成要件上既存在内在联系又存在本质区别，基于某种程度来讲，两者又相互，所以部分学者从反面排除法则角度着手指出，职务侵占罪的主体应当是单位、企业或公司经手、主管以及管理所在单位财务的员工，这类主体通常不具有国家工作人员的公务属性。也有部分学者指出，只有在非国有单位中，才能构成职务侵占罪。笔者认为上述两种观点都存在片面之处。职务侵占的主体不以是否从事公务区分，包括所有公司、企业或其他单位的成员。所以在这里职务侵占罪与贪污罪存在法条竞合的关系。

第一，如果用文理解释的方法对现行职务侵占罪相关主体的界定进行解释，那么国家工作人员就不能排除在主体外。文理解释和论理解释是众所周知的刑法两大解释方法。所谓文理解释，就是指依据刑法语言的含义及一般使用方式诠释刑法意义的解释方法。语

词的含义、语法、标点及标题是文理解释的内容。如果文理解释的结论合理，则没有必要采取论理解释方法；如果文理解释的结论不合理或产生多种结论，则必须进行论理解释。[1]论理解释则是指不拘泥于刑法条文的字面意思，而是从条文的内部结构关系及条文间的相互联系上，探求立法的意图、阐明立法的精神所在的解释方法。[2]

我国现行刑法第271条指出，公司、企业或者其他单位的人员，以非法占有为目的，利用职务之便，以各种非法手段（如偷取等）私自占有所在单位财务，数额较大的行为即可构成职务侵占罪。如果基于文理解释角度对此项规定予以解释，那么职务侵占罪的主体不排除国家工作人员，因为其中所指的“单位”，其既可以被理解为国有单位，也可以被理解为非国有单位，而财物又可以包括私有财物和公有财物。相较于此项规定，刑法第382条第1款有关贪污罪的界定则是，国有单位的工作人员以非法占有为目的，利用职务之便，以各种非法手段（如偷取等）私自占有所在单位公共财物。由此可见，第271条与第382条之间存在着全部法和部分法、普通法和特别法的关系。因此，有关职务侵占罪的界定，不应当将国家工作人员排除在外，同时也无需明确的将单位界定为非国有单位。 其次，上述两条刑法规定，还存在着法条竞合关系。一般而言，当某个行为同时符合多条法律相关条例的规定且已构成犯罪，但由于不同法条之间存在一定的逻辑性，因此在处理时只能适用其中一种并排除其他法条，这就是法条竞合。简单来讲，法条竞合是在多

个法条“作用”的基础上，由于犯罪主体、危害、目的等内容所共同造成结果下形成的。因贪污罪主体及对象归属于职务侵占罪主体与对象，因此，由于犯罪主体与对象的同时存在，使得贪污罪与职务侵占罪之间形成竞合。另外，也有部分学者认为，通常情况下，法条竞合可以分为四种，一是偏一竞合，二是包容竞合，三是竞合，四是交叉竞合。[3]根据上述四个分类，如果国家工作人员，以非法占有为目的，利用职务之便，以各种非法手段（如偷取等）私自占有公共财物，其同时满足刑法中职务侵占罪与贪污罪相关规定，即构成竞合，从特别法由于普通法原则着手，可定为贪污罪。但如果是属于下列几种情形之一的，那么外延窄的罪名概念（贪污罪）已不能涵盖该犯罪行为的内容，乃包容竞合，适用全部法优于部分法的原则，以职务侵占罪定罪处罚。这些情形具体而言有： 1.国家机关、国有公司、企事业单位中的非国家工作人员，即不从事公务只从事劳务的一般工人等，非法占有单位财物，数额较大的。职务是工作中所担任的事情。以“……利用职务上的便利……”为由，将一般从事劳务的工人等排除在职务侵占罪主体之外是不合适的。一般工人利用工作便利侵占单位财物，被定为盗窃罪的话，将会导致罪与罪之间刑罚的不协调，因为盗窃罪比职务侵占罪的处罚要重。

2.非国有公司、企业或其他单位中的非国家工作人员包括董事、监事、负责人、职工、工人利用职务之便非法占有本单位财物，数额较大的。

3.国有公司、企业或事业单位中的国家工作人员利用职务之便侵占非公共财物的情形下，也以职务侵占罪论处。 二、职务侵占罪客观要件的几个问题 （一）职务侵占罪中“侵占”的含义如何理解

我国《刑法》第271条规定的职务侵占罪中的“侵占”一词，与《刑法》第270条规定的普通侵占罪中“侵占”及国外刑法通常意义上的“侵占”，意义上存在较大差异，按照我国立法精神来讲，可以从广义角度来对本罪中的“侵占”予以解释，也就是说不以合法持有为前提，换言之，除了涵盖后非法占有单位财务及业务上先合法持有单位财务的两种行为，同时也包括偷窃等非法占有行为。所以，较多的学者认为，相较于本罪中的贪污，侵占与其并无差别，事实上，都是企业或公司人员贪污罪。

（二）各共同犯罪人在共同职务犯罪中定罪量刑数额如何认定 对于各共同犯罪人在财产犯罪的共同犯罪中，定罪量刑数额如何认定，理论上及司法实践中有犯罪总额说、分赃数额说和参与数额说之分。

笔者认为，犯罪总额说存在缺陷，一是对各共同犯罪人的作用和地位不加以区别，特别是在多次共同犯罪中，行为人参加次数有多有少，一律按照犯罪总额计算，有违罪责自负原则；二是与刑法总则规定相抵触。《刑法》第二十六条第四款规定：对首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚，这里采取的显然是参与说而不是总额说。而分赃数额说忽略了主犯

的刑事责任，根本无法在司法中实践，因为对于共犯而言，起到主要作用的犯罪人可能没有参与到分赃中，或者分赃数额较少，但由于可能存在分赃未遂，犯罪未遂即共同犯罪既遂的情况，因此司法实践中无法落实分赃数额说。因此笔者赞同参与数额说。也就是在共同犯罪的职务侵占罪中，只要是犯罪人参与到分赃中，即可根据共同犯罪中相关地位规定让其承担相应的刑事责任。

另外，关于职务侵占罪中的“利用职务便利”应理解为既包括利用在本单位中从事监督、管理本单位财产等便利，也包括利用在本单位中从事劳务活动而合法持有、保管、使用、支配单位财产的便利，以及受单位临时性委派或授权而合法持有、保管、使用本单位财物的便利。 参考文献：

[1]张明楷.刑法学（上）[m].北京：法律出版社，1997：33-34. [2]齐文远.新刑法概论[m].北京：中国方正出版社，1998：22. [3]陈兴良.刑法各论的一般原理[m].内蒙古：内蒙古大学出版社，1992：403-430.